不能胜任工作之法律辨析

劳动法意义上的“不能胜任”工作与我们日常生活中的理解有着明显的区别。在实践操作过程中，部分企业由于疏忽而没有充分理解其中的含义，不仅损害了员工的利益，同时也致使自身面临诸多法律风险。本文通过对“不能胜任”工作的深入分析，对比几组相关概念，帮助大家全面了解现行法律的具体规定，并引导大家在制定新的规章制度时建立合法合理的竞争与淘汰机制。

一、不能胜任工作的法律解析

案例：小王系大学应届毕业生，2008年8月，小王进入上海某广告设计公司（以下简称广告公司）从事广告宣传策划工作。 2009年2月，广告公司分配给小王一个颇有难度的广告宣传计划，并要求由其独立负责完成，与此同时，他还需要协助其上级主管完成公司里其它的工作业务。然而，小王毕竟只是一个从学校里刚刚毕业没多久的学生，再加上平时的工作任务也十分繁重，由他负责的广告宣传计划最终因漏洞百出、想法不切实际而最终流产。广告公司对小王的表现十分不满。2009年7月7日，小王收到了由广告公司发出的解除劳动合同通知书，解聘理由为不能胜任工作。小王认为仅仅只是一次工作任务未完成而已，怎么就变成了不胜任工作？于是他向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认广告公司解除劳动合同违法并支付相应的经济赔偿金。

从字面含义来看，不能胜任工作其实就是指经考核后，劳动者因能力欠缺或其他原因完全或部分不能达到既定的考核目标，例如劳动者不能及时的完成工作任务、未充分履行岗位职责等等。然而，当“不能胜任工作”作为用人单位可以单方解除劳动合同的法定事由之一，与我们日常生活中理解的不能胜任工作还是有所不同的。按照现行法律规定并不是劳动者无法完成一项工作任务或工作能力差导致不称职用人单位马上就可以解除劳动合同，而是需要经过“两次证明不能胜任工作”后方能解除。

具体而言，“不能胜任工作而解除劳动合同”应当具备四个条件：首先，企业应当有一套行之有效的考核标准体系；第二，“第一次不能胜任”，即经过第一次考核后劳动者被证明未达到考核目标；第三，经过培训或者调整工作岗位；第四，“第二次不能胜任”，即劳动者经过培训或调岗后再一次经考核被证明不能胜任工作。

经过上述四个步骤之后，用人单位才获得了单方解除劳动合同的权利，缺少任何一个程序都将导致用人单位解除劳动合同的行为违法。同时，用人单位依据“不能胜任工作”解除劳动合同的，还应当提前一个月通知劳动者或者选择额外支付一个月的工资作为补偿。

回到本案，广告公司解除小王的行为并没有进行任何考核以证明其不能胜任工作，更不要说经过培训或者调整工作岗位了，因此其解除劳动合同的行为明显违法。

二、不能胜任工作与绩效考核

案例：王某是上海某体育用品有限公司生产部门的副经理，入职时与公司约定每月基本工资3000元，另外根据工作表现发放绩效奖金。自2008年3月进入公司以来，王某对本职工作一直认真负责、兢兢业业，每月的绩效奖金一直是全额绩效奖金2500元。至2010年3月，生产部门的新任经理入职后，认为王某的工作方法存在问题，故降低其绩效奖金。王某对此曾多次向公司表示异议，得到回答是公司有公司的考核标准，王某应当服从公司的决定。然而当王某要求公司拿出考核标准时，公司却始终无法提供。

对员工进行绩效考核是衡量员工工作能力的主要方法之一，因此，绩效考核往往与“不能胜任”工作紧密相连，考核标准的存在是认定“不能胜任工作”的前提与基础，而“不能胜任工作”制度往往是为了改善员工现有的绩效状况，使其符合企业的战略目标，如果经调整后员工仍然不能胜任工作，企业则可以选择将员工淘汰。

绩效考核是通过各种考核方法对员工的个人产出、工作质量、工作能力等进行详细评估，从而衡量员工的工作是否符合企业战略目标。对此，可以从四个方面进行理解：

首先，其前提是存在行之有效的考核标准。绩效标准由于往往涉及劳动者切身的利益，所以在制定时，企业应当经过民主公示程序，尊重全体职工和工会的意见，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

其次，其方法多种多样，按照考评时间可分为日常考评与定期考评；按照考评主体可分为主管考评、自我考评、同事考评和下属考评、360度考评；按照考评结果可分为定性考评与定量考评。

第三，对员工进行绩效考核决不能脱离整个绩效管理制度而单独实施。绩效管理是一个持续而循环过程，是一套很具有激励性的管理制度，具体而言其包括绩效标准的制定、绩效辅导沟通、绩效考核评价、绩效结果反馈、绩效目标提升等等，之后再重新制定绩效标准而进入新的循环。缺乏完善的绩效管理制度，绩效考核的结果将很难使员工信服。

回到上述案例，体育用品公司在没有任何标准、也没有任何考核的情况下便单方降低了王某的绩效奖金，这种做法显然是缺乏依据的，对员工进行绩效考核，就应当事先制定相应的绩效标准并告知员工，否则不仅企业面临诸多法律风险，而且将很容易导致争议的发生，不利于劳动关系的和谐稳定。

三、不能胜任工作后的处理

当员工第一次被认定为不能胜任工作后，企业首先应当帮助员工改善工作状况，使员工符合企业的要求，可以针对员工的不足之处对其进行培训，包括脱产培训、在职培训、网络培训等等，也可以根据员工的工作能力将其调整至新的工作岗位。此时，对于岗位的调整企业可以单方作出，无需征得员工的同意，但是需要注意的是，调整工作岗位时仍应当具有合理性，例如将员工调整至工作能力要求更高的岗位，或是将员工很高的职位下调至很低的职位等等，这些做法显然不合理。

员工在经过培训或者调整工作岗位后，企业可以安排再次进行考核，如果员工表现符合企业要求，则可继续留用；如果员工仍然不能胜任工作，则企业可以选择与其结束劳动关系。

四、不能胜任工作与末尾淘汰

案例：2008年5月，小张进入上海某医药销售公司（以下简称医药公司）从事销售工作，公司每月都会对小张的销售业绩进行考核。小张工作业绩每次都达到了医药公司对业绩的最低要求，但是整个部门的员工中，小张总是排在最后一位。2009年年底，公司发布公告称为了更好的激励员工增加销售业绩，决定实行末尾淘汰制，员工连续两个月排名在部门最后者，公司将解除与其签订的劳动合同。结果，两个月后小张便领到了一份解聘通知书。

“不能胜任工作”与“末尾淘汰制度”有所不同。末尾淘汰制是现代人力资源管理科学发展的产物，在国外很多大型的跨国公司中极为盛行，其与不能胜任工作有很多相同之处。例如，二者都需设定一定的考核标准，而且都通过考核进行人员的流动与重新配置。但是，“不能胜任工作”与“末尾淘汰制度”也存在着明显的区别。首先二者的考核方法、考核目的不同。末尾淘汰制通过考核后只是将企业内部现有人员的能力进行从上到下的有序排列，处于末尾的员工将被淘汰；而不能胜任工作的考核则是设定一个合格标准，经考核后超过该标准的即为胜任工作，未超过的则为不胜任，被证明不胜任后用人单位首先应当进行调整，帮助员工胜任工作而不是解除劳动关系。换句话说末尾淘汰制淘汰掉的完全有可能是胜任工作的员工，而不能胜任的员工则并不一定会被淘汰。其次，二者的操作流程不同。不能胜任需要先证明员工不能胜任工作，再对其进行培训或调岗，之后再被证明不能胜任工作的员工才会被解除劳动合同，而末尾淘汰制则无此要求。值得注意的是，由于用人单位单方解除劳动合同的理由必须由法律法规规定，因此，作为一种非法定事由“末尾淘汰制”在我国现行的法律框架下已经很难再进行操作。

回到上述案例，显然，尽管小张连续两个月在部门员工绩效中排名末位，但是，他的销售业绩始终都是符合医药公司最低的要求，因此，小张不仅缺乏对两次不能胜任工作的认定，甚至其是否不能胜任工作都有待商榷，显然，医药公司解除小张的做法欠妥。

五、不能胜任工作与严重违反规章制度

案例：孙某系上海某服装销售公司的普通员工。公司的员工手册第5章违纪行为第7条中规定“连续3个月销售指标未达标者，记大过处分”。由于销售业绩始终达不到规定的指标，公司遂于2009年11月向其发出了书面的警告通知，并记大过一次，同时提醒孙某如果工作业绩仍然达不到企业指标，公司将按照规定与其解除劳动合同。2010年2月，由于孙某又连续两个月业绩不达标，公司以严重违反规章制度累计两次大过为由单方与孙某解除了劳动关系。孙某不服，诉诸劳动仲裁。

不能胜任工作与严重违反规章制度都是法律赋予用人单位可以行使单方解除权的法定事由，然而，二者并不能混同。不能胜任工作关注的是员工的工作能力是否符合岗位要求，对于不能胜任工作的员工而言，其本人往往希望自己能胜任工作但由于工作能力、工作方法等客观因素最终未能达到；而违反规章制度侧重于员工的行为是否违反了公司的规章，违反规章制度的员工往往是有意而为之，系故意违反规章制度。

可见，不能胜任工作与严重违反规章制度毕竟是两个不同的概念，法律对此有着明确的界定。如果将不能胜任工作按照严重违反规章制度操作或是将严重违法规章按照不能胜任工作操作，都将导致逻辑的混乱，甚至可能被认定为违法解除。

回到本案，孙某实际上属于不能胜任工作，而非违反规章制度或违纪行为，服装公司的员工手册将孙某未完成销售指标的行为定性为违纪行为显然是混淆了不能胜任工作与违反规章制度这两个概念，其解除行为显然不符合现行法律的规定。