生育保险立法问题研究

妇女是创造人类文明和推动社会发展的一支伟大力量。妇女的发展水平，是社会发展的重要指标，也是衡量社会进步和文明的尺度。妇女在参与社会劳动、创造物质财富和精神财富的同时，还肩负着人类自身生产和哺育下一代的重任。由于生理的原因，妇女不仅要承受由于生育可能导致的生命或肌体损害的自然危险，还要承受在怀孕、分娩、育婴期间部分或全部不能参加社会劳动，完全或部分失去劳动收入的社会风险。因此，现代社会已将对妇女在生育期间给予必要的保障作为一项基本的社会政策，通过建立生育保险制度，给予母婴充分保护的法律保障。生育保险制度体现了人类社会的文明和国家、社会对妇女的人性关怀。我国生育保险制度依据的《企业职工生育保险试行办法》，十几年来一直处于“试行”地位，由于立法层次低、规范简单和缺乏必要的制度保障，生育保险在社会运行中存在的问题逐渐凸现。妇女的生育权益得不到有效保障，极大地影响了女职工劳动积极性、创造性的发挥和社会公平的实现，阻碍了用人单位的进一步发展和平等参与市场竞争。所以，在市场经济逐渐完善的环境下，认真研究生育保险的立法问题，寻求一种适合中国国情的立法体例，不管是对于男女平等的真正落实，还是对于人权的深层保障，乃至于对于和谐社会的构建都有着十分重要的理论与实践价值。

一、生育保险的内涵

（一）生育保险的定义

生育保险是生育保障制度的重要内容，生育保障制度包括生育保险、计划生育中的生育保障以及女工劳动保护制度和妇女就业保护制度中关于孕、产妇女的劳动保护方面的内容。生育保险就是国家针对女性生育行为、生育特点，通过社会保险立法的强制手段征集生育保险基金，对妇女劳动者因为妊娠、分娩而不能工作，工资收入暂时中断时，从国家和社会获得医疗保健服务和物质帮助，保障参保母子的基本生活和身心健康，确保社会人口再生产和妇女、儿童权益的一项社会保障制度。

（二）生育保险制度的特点

作为我国五大基本社会保险之一的生育保险，在具有社会保险的共性的同时，还具有其独具个性的特点：

1、生育保险的覆盖面一般只限于女性。由于生育主要由女性完成，因而在绝大多数国家，生育保险只限于女性。在我国，生育保险的范围更加狭窄，仅仅局限在达到了法定结婚年龄、正式登记结婚，并符合国家计划生育规定的城镇女职工。农村妇女、城镇失业妇女、无业妇女、女性个体户等仍无法纳入生育保险的视野。

2、生育保险给付项目多。在国外，生育保险的给付项目包括生育假期、生育收入补偿、生育医疗保健和子女补助金等项目。在我国，生育保险还配合国家的人口控制政策，对实行晚婚、晚育的生育妇女制定了一些奖励政策。

3、生育保险待遇标准高。由于妇女生育是履行繁衍人类的重要天职，为了保证新一代劳动力有较高的先天素质，同时又要保护履行繁衍人类天职的妇女的身体健康，生育保险待遇的给付标准，大多数国家都确定得比较高，妇女生育补偿一般相当于被保险人生育前基本工资的100%。

4、生育保险实行“产前与产后都应享受的原则”。在临产分娩前一段时间，由于行动不便，女职工已经不能工作或不宜工作；分娩以后，需要一段时间休假、恢复健康和照顾婴儿，因而生育保险还带有善后的特点 [1]。

5、生育保险具有强制性。生育保险属于社会保险，社会保险涉及到单位和个人利益的调整和收人的再分配，因而，用人单位与妇女劳动者必须参加，双方都必须按照规定的费率交费，不能象商业保险一样由自己决定是否参加。

二、生育保险的价值与功能

（一）生育保险的价值

满足人的需要是法的基本价值，是法对于人的首要意义。生育保险制度的设立就是通过法律的形式来满足人类繁衍、健康、和谐的需要。生育保险的价值主要表现在以下几个方面：

1、促进男女平等

由于生理的特点，妇女在承担人类的生育的同时，还要承担日益增大的生育风险与成本，这种天然的负担，进一步加大了男女不平等的状态，为了消除这种不公平，维护“妇女享有与男子平等的就业权利 [2] ”和“保障妇女享有与男子平等的劳动权利”。生育保险制度应运而生。实行生育保险社会统筹，生育费用由用人单独负担变为由社会共同负担，较好地弥补了因女工生育、哺育带来的部分损失。 有了生育保险制度的保障，用人单位就能更准确地评价男女雇员的劳动能力，从而减少了用人单位对女工的歧视，使妇女真正的享有与男子同等的就业机会，同时，也保障了妇女与男子平等的劳动权利。

2、保障劳动力的再生产

劳动力的再生产是社会发展的基础。但是，劳动力的再生产和物质的再生产一样也存在较大的自然与社会风险以及日益增大的经济成本，如果这种风险与成本仅有女性来承担，不仅不公平，而且会极大地挫伤妇女生育的积极性。生育保险通过强制的方式保障她们离开工作单位期间享受有关待遇，在生活保障和健康保障两方面为孕妇的分娩和哺乳创造了有利条件。建立生育保险，使生育妇女获得基本生活保障，也可以使她们的身体迅速得到恢复，从而投入生产劳动之中。

3、维护社会的和谐与稳定

现代社会由于女性已经大规模地参与经济活动，女工的经济收入对于大多数家庭来说已经不再是无足轻重。女工因承担生育责任而导致本人及其家庭的生活水平的突然下降，必将会成为一个社会不稳定的因素，而生育保险则通过自身特有的功能将这种风险降到最低，从而避免了这种不稳定因素的出现，有力的维护了社会的稳定 [3] [3]。

（二）生育保险的功能

生育保险的功能是指生育保险制度本身所具有的性能或功用。根据生育保险的制度设计，该制度有如下功能：

1、促进社会对生育价值的认可

职业妇女既要从事生产劳动，又要承担人类自身繁衍的特殊责任。妇女的生育，使得民族得以繁衍，人类社会得以延续，因此妇女的生育行为具有社会价值，是一种神圣的社会劳动，应当得到社会的尊重和补偿。对妇女生育权益进行立法保护，就是从国家的层面对生育价值的认可。

2、提高人口素质

生育保险能使女职工在怀孕和生育期内无后顾之忧，减轻生育带来的负担，保证女职工尽快恢复劳动力，有利于后代延续，保证劳动力的连续再生产。保证怀孕妇女和生育母亲足够的休息和营养，有利于胎儿和新生儿的哺乳和培育，为提高后代的先天素质打下坚实的基础。

3、推动计划生育政策的实施

实行计划生育政策，控制人口数量，提高人口素质是我国的一项基本国策。实行生育保险，有利于控制人口增长，因为在我国享受生育保险待遇的只限于符合计划生育政策的怀孕、生育女职工，非婚生育或者不符合法律规定的其他生育，不得享受生育保险。

4、促进经济可持续发展

在市场经济条件下，实行生育费用社会统筹和社会化管理服务，对于均衡用人单位负担、改善妇女就业环境、切实保障女职工生育期间的基本权益，发挥了重要作用。一方面，实行生育保险，通过建立独立于用人单位之外的社会保障机制，将原来由用人单位负担的女职工生育费用和事务负担，通过生育费用社会统筹和社会化管理服务，从用人单位中分离出来，均衡用人单位负担，实行社会共济，从根本上减轻女职工集中的单位的负担，有利于促进用人单位，特别是企业公平竞争，促进经济可持续发展。另一方面，实行生育保险有助于保障女性劳动力的恢复与再生，保证妇女的身心健康。

三、我国生育保险立法的现状分析

尽管我国的生育保险立法经过几十年的摸索和发展，已经取得了长足的进步，法律法规也正在趋向完善。但是，在市场经济的快速发展和依法治国的进程中，生育保险立法的缺陷和不足也逐渐凸现出来。

（一）立法层次低、法制建设滞后我国生育保险的法律政策

依据是:《中华人民共和国劳动法》(1994)、《企业职工生育保险试行办法》(劳部发(1994) 504号)、《女职工劳动保护规定》(国务院(1988)第9号)及《关于女职工生育待遇若干问题的通知》(劳险字(1988) 2号)，并没有专项生育保险立法。目前，各地实行生育保险的主要依据是至今还处于“试行”地位的《企业职工生育保险试行办法》（以下简称为《试行办法》），其制定主体层次较低，规范效力相对不足。尽管地方政府在实际执行中也相应地出台了一些规章，但未能从立法的意义上对生育保险加以完善。因此，执行中存在着明显的刚性不足。再加上生育保险在五大保险中，无论从资金规模上还是从受益对象上都属于“小”险种，在相当一些地方未能引起足够重视，因此客观上造成了企业实际参保率不高，尤其给私营企业不缴纳生育保险费以可乘之机 [4]。同时，该《试行办法》具有较浓厚的计划经济色彩，不能适应市场经济发展的需要，如参保范围涵盖面窄，只限企业；对参保对象缺乏强制性措施，面对非公有制企业参保率低、改制后企业退保率上升的形势显得束手无策；对违反《试行办法》的行为缺乏制约和惩治措施。由于缺乏较高位阶的法律统领，《试行办法》与相关规章出现规定不一致时无法处理。如《女职工劳动保护规定》规定，生育女职工的产假工资为100%，而《试行办法》规定，生育女职工的生育津贴按照本企业上年度职工平均工资计发。这种待遇规定的差距及生育医疗费缺乏统一规范的界定标准等都在实施中遇到一些问题，给操作带来一定困难。因此，在生育保险制度改革的实践中，需要通过较高层次的法律规范生育保险社会统筹机构、参保主体、参保范围、保险内容以及法律责任等。

（二）覆盖面窄、统筹层次低

目前不少国家将生育保险的范围扩大到一切符合条件的妇女，包括非工资劳动妇女在内，有的国家还覆盖了其全体公民 [5]。由于国情和社会经济发展状况不同，我国目前生育保险的享受对象还主要是城镇正规部门以正规方式就业的女工，不包括非正规部门或以非正规方式就业的女工(个体户、家庭保姆等)，特别是受传统体制的城乡分治政策影响，占生育妇女80%以上的农村妇女劳动者还未纳入生育保险的享受范围。在城镇，少数经济效益好的行业和企业，对基本保险实行了企业内部或系统内统筹和管理，明显不利于提高生育保险的统筹层次，更不利于保护全体妇女合法权益的目标。我国大多数省区仍停留在市、地、州、县范围内统筹，只有少数的省、自治区和直辖市实现了省、市级统筹 [6]。

（三）待遇水平偏低、滞后于经济发展

《试行办法》从1995年起实施已经15年，一直停留在试行阶段，有些条款已不适应形势发展需要。特别是近年来经济的发展、企业结构的调整和就业环境的变化，多种经济成分企业大量涌现，私营企业迅猛发展，《试行办法》规定的覆盖范围、待遇保障标准以及服务管理等方面都难以适应新的形势变化，需要进行规范和调整。传统的生育保险待遇是与高生育水平的生育政策相适应的，难以满足低生育水平的生育政策对人口再生产的客观需要 [7]。

（四）收大于支、基金结余率过高

我国生育保险基金统筹以“以支定收，收支基本平衡”为原则，然而，从2000年以来的生育保险基金收入的增长远快于支出的增长。根据《劳动和社会保障事业发展统计公报》和《中国劳动统计年鉴》，1999年、2000年、2001年、2003年、2004年保险基金累计结余依次是13.93亿、16.8亿、20.6亿、29.7亿、42.0亿、56.0亿，呈递增趋势 [8] [8]。其原因主要是目前全国生育处于逐年降低趋势，但生育保险基金提取比例多年保持不变，有些地方甚至主观认为费用收的越多越好。随着工资总额的增长，生育保险基金提取的数目不断增加。在目前受世界经济危机的影响，企业普遍效益不好的前提下，如此高的基金结余率，直接影响到企业的发展和经营。因为企业缴纳的生育保险费按规定可以算进产品成本，其结果最终将转嫁给消费者。如果产品成本中除了包括劳动者保险费用之外，还增加了基金积累的部分的话，无形中就加大了产品成本，提高了产品的价格，降低了产品的市场竞争力，加大了企业的负担，和改革的初衷相悖，并将最终阻碍生育保险制度改革的顺利进行 [9]。

（五）生育保险基金运作和管理中的风险较大

现行的由社保经办机构回拨给企业，职工由企业领取的支付方式不尽合理，不利于对职工利益的保护。全国统一的社会化服务体系尚未建立，生育保险难以续接。目前生育医疗费用存在着两种支付方式:实报实销方式和一次性定额支付方式，但这两种方式各有弊端，难以对妇女的生育费用提供切实可行的保障。生育保险基金与其他社会保险项目不同，不强调留有过多的节余，其原因在于生育保险支付的时期较短，可预计性强，发生大的波动的概率较小，只要测算准确，在略有节余的情况下就可以稳定运行。而我国目前的情况是一方面基金节余过多加重了企业的负担，另一方面对它管理不善，结果造成基金被蚕食、侵吞。如有些地方领导以基金保值增值为借口，将基金用于风险投资或挪作他用[10]。生育保险基金的有效和安全运作值得研究。

（六）待遇标准不规范，管理手段较落后

由于各地生育保险发展不平衡，在基金提取办法、支付方式、享受条件、待遇水平等方面存在很大差异。如上海市生孩子可领取8500元，而有的省只领取1000元左右 [11] [11]。如一些地区社会保险经办机构长期违反《城镇职工生育保险试行办法》的规定，采取定额支付的方法，支付水平偏低，造成基金收大于支，积累过高，企业和女职工负担加重，造成一些企业不愿参加生育保险。同时，近几年由于两个确保和再就业工作任务繁重、艰巨，加上医疗保险制度改革进入全面实施阶段，相对而言，包括生育保险、工伤保险方面的人员力量明显不足，导致基础管理比较薄弱，社会化管理程度低[12]。

四、我国生育保险立法的思路

目前，作为各地实行生育保险的主要依据的《企业职工生育保险试行办法》以及各地方政府制定的地方性规章，由于行政法规和规章的法律效力低，缺乏刚性的法律强制力，各地在具体执行过程中灵活性过大，造成各地生育保险执行标准不统一，各地执行力度不一致，实施阻力大等状况。因此，提高生育保险的立法层次，增强其法律强制力，制定面向全国各个行业在职妇女均可适用的生育保险法律势在必行。只有通过法律形式，规范生育保险管理的行为和职责，确立有效的管理制度，建立与经济发展相适应的社会统筹生育保险模式，做到一切行为有法可依，增强法律的强制性，才能有力地推动和促进生育保险制度的不断完善和发展[13]。这也是顺应国际立法趋势和履行我国已加入国际公约的承诺义务，保障妇女合法权益的必然要求[14]。

（一）立法模式选择

对于生育保险的立法模式，理论界有两种观点，一是单独立法，即根据当前生育保险的运行情况和我国的现实，制定独立的《生育保险法》，中国社科院法学所研究员邹海林认为，如果统一的社会保险法不能为具体的保险项目规定细密的规则，必然要制定诸多的实施条例和细则，他认为目前已经具备分别立法的条件 [15]。一是综合立法，即在《社会保险法》中，设立专门章节，对生育保险进行规定 [16]，社会养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险的具体办法，由国务院规定。 笔者同意将生育保险放在社会保险法中，设立专门一章的做法，因为我国的社会保险涵盖了养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险五大险种，这五大险种都是涉及到民生的重要制度，其对社会保险的覆盖范围、社会保险费征收、社会保险待遇的享受、社会保险基金的管理和运营、社会保险经办机构的职责、社会保险监督以及法律责任等方面都存在着极大的共性，因而放在统一的《社会保险法》中既利于相互协调、统一管理，也可以最大限度地节约立法资源。而单独制定《生育保险法》虽然能够最大限度地提高生育保险的法律层次，并最大限度地对生育保险制度进行详尽规定，但不利于生育保险与其他社会保险险种的协调，影响生育保险的实施。

（二）基本制度

不管是单独立法，还是综合立法、以单行条例相补充，立法者都需要综合考虑如下因素，适时扩大生育保险的覆盖范围，建立合理的基金筹集机制，加强对生育保险基金的管理，规范生育保险待遇标准。

1、扩大生育保险的覆盖范围

目前，生育保险覆盖范围窄、覆盖率低是生育保险制度的主要问题，大多数从业妇女得不到生育保险的救济和保护，使其处于竞争的劣势，从而影响妇女平等就业权的实现。在制定《社会保险法》时，应据我国社会和经济发展的现实，将生育保险的主体由“职工”扩大到全社会妇女，以避免将《社会保险法》异化为“劳动保险法” [17] [17]。在《社会保险法》生育保险一章中，对以下几种人还应当作出特殊规定：（1）农村妇女劳动者。我国是典型的二元社会，加上严格的户籍制度，劳动者被划分为乡村劳动者和城镇劳动者，城乡劳动者之间存在着难以逾越的森严界限。农村妇女劳动者作为国家妇女劳动者的重要组成部分，生育保险制度体系长期将其排除在外，显然有失公平。因此，国家应加快推进生育保险社会统筹的覆盖面，通过立法的形式建立全国统一的生育保险制度。从目前农村的经济发展水平来看，需要国家给于一定的政策倾向，在资金筹措上可以本着责任分担的原则，农民所在的经济组织出一点，乡镇政府出一点，县政府出一点，三方共同出资，形成一个农村生育保险基金。中央财政承担农民生育保障财政的兜底的责任，当农村生育保障基金不足以支付生育费用的时候，中央财政给予补贴。（2）城镇非职业妇女者。城镇非职业妇女因为没有工作单位，虽然也是工作在城镇的女性劳动者，却也排除在生育保险的覆盖范围之外。这些城镇的女性劳动者主要有:下岗失业女工、无业妇女、个体户、家庭保姆、钟点工和家庭妇女。这个群体的妇女尽管没有直接参加工作或者没有工作，但她们仍然承担着劳动力再生产的重任，从本质上讲，这也是对社会的贡献，社会应当给她们必要的补偿。对于这部分妇女，建议通过下列方式解决：第一，城镇非职业妇女的配偶一方有工作单位并参加了生育保险的，其有权享受生育保险待遇；第二，城镇非职业妇女的配偶在农村劳动的，其生育保险按农村妇女享受生育保险待遇；第三，个体户可视为用人单位参与生育保险，经营者享受生育保险待遇，其雇工工作达一定年限的，也可享受生育保险待遇；第四，城镇非职业妇女的配偶没有就业单位的，只要其中一方参加基本医疗保险的，生育医疗费用通过医疗保险基金支付。（3）男职工。社会性别理论认为由女性主要承担的生育行为并不意味着有女性来承担全部的生育责任。生育责任主要是哺育和照顾子女 [18]。生育不但是国家的大事，而且也是一个家庭的大事，因此，生育期间给予男职工一定假期照顾自己的妻子已经成为一种立法趋势。目前，全世界约有36个国家规定了“父亲育儿假” [19]。我国在实践中并未排除妇女劳动者的配偶基于该妇女的生育而享有的一定的待遇。有些地方，如内蒙古，已经在地方立法中明确给予丈夫一定期限的有薪假，以照顾生育后的妻子。但由于无全国性的立法规定，大多数省市都无此规定 [20]。因而建议，在生育保险待遇中增加父亲育儿假的内容。

2、建立合理的基金筹集机制

建立政府、企业、个人共担生育保险资金的筹资机制，实现生育费用共担。生育保险资金由个人、企业(用人单位)及政府三方筹资及费用分担的机制是国际生育保险的基本特征。我国的生育保险资金筹措从形式上看实现了社会统筹，但实际上生育保险的基本费用还是由用人单位一家负担。市场经济发展到了今天，我国仍未摆脱企业主要是国有企业办生育保险的传统模式。在我国国有企业经营效益没有明显好转的情况下，国有企业办生育保险就进一步加重了企业的资金负担，以致使国有企业的经营进入一种恶性循环，生育资金的筹资难度进一步加大。而非国有企业和个人随着市场经济体制的建立已经获得了很大发展，在这样的时代背景下，建立政府、用人单位、个人共担费用的生育保险资金筹措和分担机制，强化个人和用人单位的出资责任与义务就十分重要。因为在西方生育保险制度发达的国家或地区，生育保险资金主要是由个人和企业负担的，政府只是进行必要的补贴和支付，并对保险资金的筹措和运用进行监督和管理 [21]。

3、加强对生育保险基金的管理

加强科学化管理是建立一个高效的生育保险基金管理体制的必然选择。生育保险本身的特点决定了生育保险资金在略有节余的前提下实行现收现付制是一种可行的方式，《社会保险法》应当予以确认；同时，《社会保险法》应明确规定生育保险基金的社会统筹，不断提高统筹层次，实现生育保险基金的统一征收、统一管理、统一支付，平衡用人单位的负担，保护妇女的合法权益。还要规定明确的基金管理机构和完善的监督体系，国家通过各种社会机构对生育保险事务进行管理，实现公开、公正和高效。

4、规范生育保险待遇标准

为了更好的保障女职工的权益，使其依法享受生育保险待遇，《社会保险法》立法中应当在生育保险一章中：第一，明确规范生育保险待遇的支付标准，明确生育妇女应该享受的具体内容；第二，明确生育保险费用结算办法，控制生育医疗费用的不合理开支；第三，制定符合实际的生育津贴支付的标准，保障生育职工的基本生活；第四，明确规定生育妇女的法定产假、计划生育手术休假以及父亲育儿假，避免用人单位随意确定产假，损害生育保险主体的合法权益；第五，应明确规定生育医疗费用包括的具体内容，如，生育的医疗费用、计划生育的医疗费用等；同时还应规定享受生育津贴的法定情形，如妇女生育按照国家规定享受产假期间、按照国家规定享受计划生育手术休假期间的等等。综上所述，加强生育保险立法，是促进男女的实质平等、保障劳动力的再生产、维护社会和谐的重要保证。提高生育保险的立法层次，扩大生育保险的覆盖范围，建立合理的基金筹集机制，加强对生育保险基金的管理，规范生育保险待遇标准是生育保险立法中的当务之急。