退休人员因工受伤适用人身损害赔偿还是工伤赔偿

一、基本案情

某电梯工程公司系某房屋管理公司下属企业，李某原系某房屋管理公司职工，一直在某电梯工程公司从事电梯检查、维修和保养工作。

2012年10月30日，李某办理退休手续并领取退休金。2013年1月1日，某房屋管理公司与李某签订《退休返聘人员岗位协议书》，李某继续在原岗位工作，合同签订后李某受某电梯工程公司管理并工作，返聘工资由某房屋管理公司发放。

2013年5月22日，李某在为某电梯工程公司维修电梯时右手受伤。经医院诊断，李某指毁损伤（右，食中指）。在治疗期间，某房屋管理公司、某电梯工程公司为李某报销了医疗费，但未给李某继续治疗和赔偿。经法院委托鉴定机构鉴定，李某伤残等级为九级，营养日为60日。

李某认为，其退休后被某房屋管理公司、某电梯工程公司雇佣，双方存在雇佣关系，根据法律规定，李某在从事雇佣活动中遭受人身损害，对方应当承担赔偿责任。故李某将两公司起诉至法院。

上诉人认为：李某受伤完全由于其违规操作所致，其自己应承担一定的过错责任。

二、审理结果

一审法院经审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李某与某房屋管理公司签订有《退休返聘人员岗位协议书》，并由该公司向其发放工资，该事实表明双方建立有劳务雇佣关系。李某受某房屋管理公司指派为某电梯工程公司工作并受某电梯工程公司管理，某电梯工程公司系李某工作的实际受益者。作为雇佣者对雇员的职业活动提供必须的保障，是雇主的责任。即使在雇主无过失的情况下，发生事故对雇员确实造成人身伤害，雇主亦应承担赔偿责任。2013年5月22日，李某在工作期间受伤，作为李某雇佣单位的某房屋管理公司应对其因本次事故产生的合理损失承担赔偿责任，某电梯工程公司作为劳务实际受益单位亦应承担连带责任。

一审法院判决某房屋管理公司承担完全赔偿责任，赔偿李某住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助用具费和精神抚慰金等共计二十一万余元；某电梯公司承担连带赔偿责任。

二审法院经审理认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。而《中华人民共和国侵权责任法》虽于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之后颁布施行，且位阶较高，但根据条文本身内容，此条规定适用的范围明确指向“个人之间”的劳务关系范畴，并非个人与用人单位之间。而本案中李某与某房屋管理公司、某电梯工程公司之间显然不属于此范畴，即本案情况不应直接适用该条款规定。李某在电梯维修过程中虽存在过错，但因系受某房屋管理公司返聘并受某电梯工程公司指派从事劳务活动中受伤，故其所受伤害导致的相关损失亦应由二上诉人承担完全赔偿责任。

二审法院维持一审判决。

三、评析意见

（一）退休人员因工受伤是否适用《工伤保险条例》的相关规定

对于退休人员因工受伤后应如何处理事宜,早在2005年中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》(中办发〔2005〕9号文件)规定:“离退休专业人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；…”。

在审判实践中，对于退休人员因工受伤是否适用《工伤保险条例》这一问题，最高人民法院明确规定的有以下两种情况：

第一种情况：缴有工伤保险的退休返聘职工，如因工受伤（包括视同工伤）[1]依照《工伤保险条例》的规定，享受工伤保险待遇。

依据是：最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复（2007年7月5日[2007]行他字第6号）。其中规定：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

第二种情况：超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

依据是最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）。其中规定：

从以上规定可以看出，最高人民法院的这两个“答复”，一方面缩小了享受工伤保险待遇的退休人员范围，将其缩小为已缴纳工伤保险的退休人员，另一方面将已达到退休年龄的农民工纳入可享受工伤保险待遇的范围内，排除了没有缴纳工伤保险但享有退休待遇的城镇职工这类人员。

实践中，在《社会保险法》实施后，各地对社会保险的缴纳进行了严格的规定，大部分地区要求用人单位缴纳社会保险时须“五险同时缴纳”，导致事实上用人单位无法为离退休人员单独缴纳工伤保险，造成[2007]行他字第6号现已无法适用。

（二）实践中退休人员因工受伤的审理情况

通过搜索大量的案例，笔者发现，现实中退休人员因工受伤往往采取两种方式处理。

第一方式：进行工伤认定，享受工伤待遇

对于进城务工的农民工，如果农民工能提供与用人单位的劳务合同或者相关证据，部分地区的人力资源和社会保障局依据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》（(2010)行他字第10号）做出工伤认定后，司法机关适用《工伤保险条例》的规定进行处理。

第二种方式：提起民事诉讼

1、对于进城务工的农民工，有的因工伤认定程序比较复杂，需要经历提供劳务合同、进行工伤认定、最后才能申请赔偿过程，而不愿意进行工伤索赔；有的进城务工的农民工由于缺乏法律意识，无法提供劳务合同，所以实践中部分进城务工的农民工选择直接进入民事诉讼，以提供劳务者受害责任纠纷为由进行索赔。适用法律是《侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。

2、对于其他退休人员由于没有进行工伤认定的法律依据，人力资源和社会保障局无法给除进城务工农民之外的退休人员进行工伤认定，故该类人群如因工受伤，只能提起民事诉讼。

（三）以提供劳务者受害责任纠纷为由向法院提起民事诉讼的归责原则

退休人员以提供劳务者受害纠纷为由向人民法院提起民事诉讼，实务中经常出现的分歧是遵循怎样的归责原则，审判实践中，存在着两种归责方式：

第一种方式：用人单位承担无过错责任，个人完全免责

2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第十一条第一款规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担无过错赔偿责任，不存在免责事由。[2]因此，

第二种方式：用人单位承担大部分赔偿责任，个人依过错承担责任

2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由此可知，《侵权责任法》中确立的过错责任原则是有别于《解释》中确立的无过错责任原则的。实践中，部分法官在认定提供劳务者受害纠纷的责任划分时，往往会考虑员工个人的过错，而减轻用人单位的赔偿责任，（典型案例是《北京市丰台区某幼儿园与潘某提供劳务者受害责任纠纷上诉案》）。

本案中，二审法官采取了严格适用《侵权责任法》的原则，认为《侵权责任法》中规定的仅仅限于“个人之间”的劳务关系范畴，并不包括个人与用人单位之间的劳务关系范畴，所以不适用《侵权责任法》规定的过错责任原则，而适用《解释》规定的无过错责任原则。

故此，由于对法律认识的不同，造成了同案不同判的情况。

（四）结论与立法建议

综上所述，退休人员因工受伤，由于法律规定的不完善，法律适用的不统一，导致司法审判的不统一，不利于退休人员合法权益的保护。

笔者认为，中办发〔2005〕9号文件虽不是法院裁判行政诉讼案件的依据，但其精神可被看作政策导向。[3]其主张离退休人员与在职员工一样在因工负伤时参照工伤保险待遇处理，其实与《解释》发布时的立法目的是一致的。2003年12月，时任最高人民法院副院长黄松有在在公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话中谈到“鉴于工伤保险实行社会统筹和用人单位无过错责任，有利于受害人及时获得充分救济；有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利；还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷，因此，我们赞成用人单位通过缴纳工伤保险费的方式承担责任。这对用人单位和劳动者双方都有利。”

因此，如果退休人员，不论是城镇职工还是农民工，不论是否享受退休待遇，在因工受伤时，均参照工伤保险待遇处理，既有利于执法的统一，也有利于用人单位的管理，更有利于员工个人利益的保护。

希望在司法审判过程中，尽量统一退休人员是否适用工伤保险条例的规定，统一审判中的归责原则，既体现法律的公平原则，又能很好的平衡企业和退休人员的合法权益。

引申问题：

1、面对人身损害赔偿与工伤赔偿的待遇不同时，退休人员行使选择权是否违法？

2、退休人员适用《工伤保险条例》时，“视同工伤”的情形是否适用？

3、退休人员适用《工伤保险条例》时，单位在与其解除劳务关系时，是否还需要支付一次性就业补助金？

[1]见杨临萍（最高人民法院行政庭副庭长）总结当前审理工伤保险行政案件的六大问题

[2]最高人民法院副院长黄松有在公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话（2003年12月29日）

[3]重庆市高级人民法院关于离退休人员与现在工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》一案的请示(2007年2月15日〔2006〕渝高法行示字第14号)

张滔提示：2010年9月14日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金 的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此本文所述的争议其实早已不存在。