法官详解劳动合同解除和终止的法律适用问题

引言：2008年随着《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律的实施，渝北区法院受理的劳动争议案件出现井喷式的增长，即使近年来该类案件数量趋于稳定，但依然处于高位状态，数量居高不下，甚至有小幅度的增长。例如2012年渝北区法院受理劳动争议案件2753件，2013年受理3001件，2014年受理2667件。在审理大量劳动争议案件的过程中，我们发现因劳动合同解除、终止涉及的法律适用问题争议较多，有必要进行梳理探讨，故下面从劳动合同解除概述、劳动合同解除、终止涉及的法律适用问题两个方面作粗浅探讨，以期抛砖引玉。

一、劳动合同解除制度概述

（一）劳动合同解除的类型

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前解除劳动关系的法律行为。劳动合同法对劳动合同解除、终止主要规定在第四章第36条至第50条中。劳动合同的解除按照不同的标准可分为不同的类型，根据合同解除的方式不同,可将劳动合同解除分为协商解除和单方解除。根据解除主体的不同,又可将单方解除分为劳动者的单方解除和用人单位的单方解除。无论是劳动者还是用人单位的单方解除合同又可以进一步分为单方预告解除劳动合同和单方即时解除劳动合同两种情形。

（二）劳动合同解除的原则

劳动合同解除的原则是劳动合同解除制度的根本准则，对于指导整个劳动合同解除制度的实施具有重要的意义。劳动合同法只规定了劳动合同订立的基本原则而没有规定劳动合同解除的基本原则，其基本原则隐含在具体的劳动合同解除的法律规定中。从劳动合同法对解除劳动合同的具体法律规定来看，劳动合同解除的原则可以归纳为劳动者解除劳动合同宽松性原则、用人单位解除劳动合同限制性原则、诚实信用原则三个基本原则。

1、劳动者解除劳动合同宽松性原则。例如，劳动者可以和用人单位协商解除劳动合同，也可以不协商而采取预先通知的方式就可以解除劳动合同，而无需任何原因。在用人单位有过错的情况下，劳动者还可以即时解除劳动合同无需通知。这些规定无不都体现出尊重劳动者劳动合同解除权自由行使的宽松性原则。而相反，对于用人单位解除劳动合同的条件法律则规定得比较严格。毕竟劳动权是公民的一项最基本的权利，是受到宪法保护的权利。劳动者有选择劳动的权利，亦享有自由结束劳动关系的权利。对劳动者解除劳动合同的权利不作过多的限制不仅可以充分地保护劳动者各项权利的落实，也可以使劳动力在市场上自由流动从而提高其使用价值。

2、用人单位解除劳动合同限制性原则。例如，在协商解除的情况下，如果用人单位先提出则需要支付经济补偿金，而如果是劳动者先提出则无此规定。在其他情况下，只有出现法定的情形用人单位才能解除劳动合同而不能随意性解除劳动合同。用人单位因经济性裁员预告解除劳动合同还须经过法定的程序。同时，用人单位单方解除劳动合同还应当事先将理由通知工会。可见，在保护劳动者合法权益的理念下，为了防止用人单位滥用劳动合同解除权而侵害劳动者的合法权益，法律对于用人单位单方面解除劳动合同作出了很多限制，对用人单位解除劳动合同进行限制性是劳动合同解除的原则。

3、诚实信用原则。劳动合同法第3条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则的规定。可见，诚实信用原则已经在劳动合同法中确立为一项基本原则，是双方订立劳动合同都必须遵守的基本原则，其同样适用于劳动合同解除领域。劳动者在解除劳动合同时需诚实的、善意的进行，需遵守法律的规定和程序，不能滥用自己宽松的合同解除权损害用人单位的利益。如果损害用人单位的利益需承担赔偿责任。对于用人单位来说，在解除劳动合同中需诚实信用，遵守法律的规定，不得滥用自己的优势地位和法律的漏洞损害劳动者的权益。所以说，诚实信用原则对于规范劳动合同解除制度是必不可少的。

（三）劳动争议案件的裁判理念

劳动合同解除是审理劳动争议案件经常遇见的问题，正确认识劳动争议案件的裁判理念有助于我们正确处理劳动合同解除的相关法律适用问题。劳动争议案件裁判依据的劳动法性质上属于社会法的范畴，因此，审理劳动争议案件必须贯彻不同于民法一般理念的社会法理念。

1、倾斜保护与社会本位相一致

社会法是以倾斜保护弱势群体为宗旨的，但倾斜保护的目的是为了解决社会问题，实现社会整体利益，而不是仅仅为了个人或某些群体的单方利益。审理劳动争议案件，也不能仅仅局限于对劳动者的保护，而要从更为宏观的角度去审视劳动者的保护与社会公益的关系。一方面，要坚持倾斜保护劳动者的原则；另一方面，也应适当注意用人单位利益的平衡，促进劳动关系和社会经济得到和谐均衡发展。

2、坚持执行法律与贯彻政策相统一

劳动关系的调整牵涉到经济、社会制度的各个方面，具有很强的政策性与灵活性。审理劳动争议案件，不仅要严格执行法律和行政法规，也要充分掌握部门规章、文件和政策的要求和导向，将执行法律与相关部门规章、政策统一起来，全面、正确理解劳动法的立法本意，确保法院裁判的正确方向。对于历史遗留的劳动合同问题，要按照当时的法律法规及国家的方针政策处理。

3、判前调解与调解优先相结合

调解工作为审理劳动争议案件的首选裁判方式，对进入诉讼程序的劳动争议案件，在开庭前、开庭时、庭审后及判决书送达前均要开展诉讼调解工作，促使案件尽可能以调解方式解决。

二、劳动合同解除涉及的法律适用问题

（一）协商解除劳动合同的法律适用问题

1、谁先提出“协商一致解除”的举证问题

劳动合同法第三十六条规定:用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。而协商一致解除劳动合同，又分为两种情形，一种是劳动者主动提出解除劳动合同，另一种是用人单位先提出解除劳动合同。不同主体谁先提出协商解除所导致的法律后果是不一样的，在第一种情形之下，用人单位无须向劳动者支付经济补偿金，而在第二种情形之下，根据《劳动合同法》第四十六条关于经济补偿适用范围的规定，用人单位要向劳动者支付经济补偿金。实践中出现的问题是，双方对于协商一致解除劳动合同没异议，但用人单位主张是劳动者口头提出协商解除劳动合同，而劳动者却主张是用人单位提出解除劳动合同的，那么此时由谁承担举证责任呢？

第一种意见认为，法律既然规定当事人双方可以平等协商，从而达成意思自治，当事人协商的行为，可以视为私法范畴，应当实行“谁主张、谁举证”原则，即劳动者主张是用人单位提出解除劳动合同的应承担举证责任。如浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第29条规定：在劳动争议案件审理过程中，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据谁主张，谁举证的原则确定举证责任。

第二种意见认为，双方均无证据证明是劳动者提出协商解除劳动合同的还是用人单位提出协商解除劳动合同的，应由用人单位承担举证责任。因为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，由谁提出解除劳动合同，属于何种解除形式的举证责任应当由用人单位承担。

我们倾向于赞同第二种意见，主要理由为协商解除劳动合同其实是一个新的合同代替了原来的劳动合同，双方经过协商订立一个解除原有劳动合同的协议。由于法律没有明确规定协商解除劳动合同必须采取书面形式，致使审判实践中劳动者或者用人单位往往对协议解除合同由谁先提出发生较大争议，但用人单位承担劳动管理的职责，作为处于优势地位的管理者，如果确实是劳动者提出协商解除劳动合同，用人单位规范管理的话完全可以以书面协议的方式明确固定劳动者提出协商解除劳动合同的事实，用人单位未保留好相应证据，是其疏于管理的表现，应承担相应的法律责任。

2、如何理解“协商一致解除劳动合同”

正确理解“协商一致解除劳动合同”主要涉及判断劳动合同解除是协商解除还是违法解除劳动合同。举个例子，劳动合同履行期间，用人单位需要调整劳动者的工作地点，但劳动者不愿到新的工作地点上班，用人单位遂解除与劳动者的劳动关系。在用人单位向劳动者送达解除劳动合同通知书上载明用人单位决定与劳动者协商解除劳动合同，并支付劳动者3个月的工资作为补偿。劳动者在该通知书上签署“同意协商解除劳动合同，但应补偿6个月的工资”，此种情形下，劳动合同是协商解除还是违法解除。对此，一种意见认为用人单位提出协商解除劳动合同，劳动者也明确作出了同意的意思表示，只是双方在补偿金额上存在分歧，应视为双方协商一致解除劳动合同。另一种意见认为，劳动者同意协商解除劳动关系是基于用人单位同意支付6个月的补偿金，如果用人单位对劳动者提出的要求不接受，双方实际上并未就解除劳动合同协商一致。我们倾向于第二种意见，所谓协商一致解除劳动合同，应当是经过双方平等、自愿协商一致而达成协议，才可以解除劳动合同，即双方在协议上签字盖章后即为协商一致。而协商一致的核心内容，既包含劳动者同意解除劳动合同的意思表示，还应包含对涉及解除劳动合同的赔偿金等问题达成一致意见。用人单位向劳动者提出解除劳动合同的意思表示，并提出解除劳动合同的赔偿方案，劳动者若没有同意接受，实际上当事人双方对解除劳动合同并未达成协商一致意见。故协商一致应理解为不仅包含解除劳动合同的意思表示一致，还包含有关补偿金等基于劳动关系的相关事项的协商一致。

（二）劳动者预告解除劳动合同的法律适用问题

劳动合同法第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动合同法的这条规定明确赋予了劳动者单方预告解除权。其特点在于：除了规定提前30日的时间和以书面形式外，没有其他任何附加条件。这种立法当然是具有一定意义的：首先其对劳动者择业自由的权利提供了法律保障，符合现代劳动法的理念，有利于劳动者在劳动关系中合法权益的维护及人格独立的价值和宗旨的实现；其次，有利于劳动者充分发挥自身的潜能，根据其自身的特长、能力来选择最为合适和愿意从事的职业提高其劳动生产积极性，如此对于劳动力资源的优化合理配置和生产力的提高也是功不可没的；再次，其规定了提前通知的期间，对了劳动者滥用该项权利也有一定的制约作用。当然，对劳动者预告解除劳动合同的不足，学术界也有许多探讨，例如，第37条规定的劳动者单方预告解除劳动合同应提前三十日书面通知用人单位，“提前三十日通知”属于劳动者预告解除劳动合同的实体性条件还是程序性条件不明确。又如，劳动者预告解除的时间统一规定为30日，一些特殊岗位如机长、船长、高级工程师、IT行业的高级专业人员等辞职后，用人单位要在30天内招到合适的人员，难度较大。在这里，对劳动者预告解除劳动合同的理论问题就不过多讨论。由于劳动者预告解除劳动合同法律规定的不足，实践中引发较多问题，这里仅以下面几个问题为例进行探讨：

1、在不存在劳动者可以即时解除劳动合同的情形下，劳动者未履行提前三十日通知的义务，在向用人单位提交辞职申请后自行离开用人单位，解除劳动合同的时间点如何认定？

第一种意见认为，劳动者在向用人单位提交辞职申请后，即自行离开用人单位，劳动者离开用人单位之日，劳动合同即已解除。第二种意见认为，劳动者提交辞职申请即自行离开用人单位，此时劳动合同是否解除处于不确定状态，应区分不同情形。在劳动者提交辞职申请的30日内，劳动合同是否解除取决于用人单位的意见。用人单位既可以认同劳动者辞职行为生效，而豁免其提前30日通知的义务，视为由劳动者提出，用人单位同意的双方协商解除劳动合同。如果用人单位不同意劳动者的辞职，则劳动者擅自离开用人单位的行为构成旷工，用人单位可根据规章制度解除与劳动者的劳动合同，也可以持放任态度。此时，劳动者的辞职行为因未达到提前30日通知的法定条件，尚未产生解除合同的效力。双方的劳动合同尚未解除。在劳动者提交辞职申请的30日后，因已达到了提前三十日通知的法律规定，劳动合同于用人单位收到辞职申请30日届满之日自动解除；第三种意见认为，劳动者提交辞职申请后自行离开用人单位，劳动合同是否解除不受用人单位影响，劳动合同自用人单位收到辞职申请后30日届满之日自动解除。

我们倾向于第二种意见。第一种意见认为劳动者离开之日视为劳动合同解除之日，并由此认为劳动者系违法解除，该观点虽然实践中好操作易于掌握，但缺乏法律依据，忽略了法律对劳动者随意解除的限制。第三种意见未区分具体情形，也存在不妥之处。劳动者向用人单位提交辞职申请后自行离开用人单位的情形，应视为“擅自离职”，对于此类情形的处理应强化用人单位的用工管理义务，对于劳动者自行离开岗位的情形，用人单位应负有合理的督促、通知义务，可以同意劳动者离职，也可以要求劳动者继续上班工作，如果劳动者做出拒绝上班的意思表示，用人单位根据规章制度规定可认定其为旷工，从而作出处理。用人单位也可以持放任态度至30日届满之日自动解除。

2、劳动者未按劳动合同法第37条预告解除的规定解除劳动合同的，是否应承担合同约定的违约金？

实践中出现这样一种情况，在固定期限劳动合同中，双方当事人约定了合同期限，同时约定了任何一方违法解除本合同的应向对方支付违约金并赔偿由此给对方造成的损失，最典型的就是飞行员辞职引发争议类案件。此时，如果劳动者未遵守“提前三十日通知”的规定解除劳动合同的，是否应承担合同约定的违约金？

一种观点认为，劳动者应承担合同约定的违约金。理由在于劳动者未遵守提前30天通知的规定解除劳动合同，显然属于违法解除劳动合同，同时也违反了劳动合同期限的规定,其提前解除劳动合同,难免对用人单位造成一定的损失,用人单位的这些损失就应由提前解除劳动合同的劳动者负责赔偿，而违约金就是双方事先对损害赔偿的约定，故劳动者应承担合同约定的违约金。另一种观点认为，劳动者不应承担合同约定的违约金。理由在于，首先，正如前面所述，预告解除是劳动者的一项权利，劳动者提前30日预告解除劳动合同不需要任何法定事由，也不以用人单位存在过错为前提，即劳动者预告解除劳动合同并不是违约行为，其违反提前30日通知的程序预告解除劳动合同给用人单位造成损失的，应当予以赔偿，如果并未给用人单位造成损失的，则劳动者无需承担赔偿责任，可见这种损失是直接的、实际的、现实的经济损失，劳动合同双方在签订合同时根本无法预见，当然无法预先进行约定。其次，劳动合同法第二十五条规定:除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。也就是说,除了服务期和保守商业秘密的约定外,不得和劳动者预定违约金条款。上述“任何一方违法解除本合同的应向对方支付违约金”的约定违反了劳动合同法第二十五条关于用人单位不得在服务期和竞业限制外约定违约金的规定，不具有法律效力。我们倾向于赞同后一种意见，理由同上所述。

3、劳动者预告解除劳动合同的通知到达用人单位后能否撤销？

实践中，劳动者因自身原因在向用人单位提交辞职申请后自行离开用人单位，后因谋求新的工作机会较为困难等因素反悔，又向用人邮寄信函撤销辞职申请的通知，此时双方就劳动合同是否解除产生较大争议。一种意见认为，劳动合同不同于普通的民事合同，从保护劳动者权益的角度出发，可允许劳动者反悔，应当准许劳动者撤销解除劳动合同的意思表示，劳动合同尚未解除；另一种意见认为，用人单位收到辞职申请后，即相当于劳动者发出的解除劳动合同的通知已到达用人单位，该通知行为已发生法律效力，不能撤销。

笔者倾向于赞同后一种意见，理由在于，首先，从劳动者预告解除权的性质来看，劳动者预告解除劳动合同的权利是附期限的形成权。劳动者预告解除权是形成权很好理解，只要劳动者向用人单位作出解除劳动合同的意思表示，无论用人单位是否批准或同意，均发生解除劳动的效力。劳动法第三十一条对劳动者预告解除权作有与劳动合同法第三十七条基本相同的规定，原劳动部解释时称，劳动者行使预告解除权不得附加任何条件，无需征得用人单位同意；超过30日，用人单位应为劳动者办理解除手续等。之所以说劳动者预告解除权是附期限的形成权，是因为劳动者提出解除时往往作有充分的后续准备，甚至已经找了新的单位，故要给予用人单位一个合理的期限来调整工作安排、办理交接手续以及招聘新的人员。社会法的倾斜保护原则要求对劳动者的保护限定在倾斜上，并非完全的“一边倒”。对该形成权附加一定的期限，是保障劳动者解除权的前提下对用人单位权益的衡平，符合劳动关系的特征和社会法的原则。其次，从法律后果来看，订立合同、解除合同均应遵守诚实信用原则，如果允许劳动者享有任意反悔撤销解除劳动合同意思表示有违诚实信用原则，容易造成劳动者对预告解除权的滥用；同时，用人单位如果因为劳动者的辞职而开始招聘新员工或对其他员工作出了新的工作安排，任意的辞职撤销对于用人单位、其他员工以及应聘的流动人才都会造成损失。故劳动者预告解除权为一种附期限的形成权，劳动者预告解除劳动合同的通知到达用人单位后，虽仍受预告期的限制，但已发生解除劳动合同的效力，劳动者不能撤销。

（三）劳动者即时解除劳动合同的法律适用问题

《劳动法》第三十二条规定了劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同的三种情形。《劳动合同法》参考借鉴和吸收了国外的相关规定和做法，对《劳动法》第三十二条做了修改和补充。《劳动合同法》第38条将用人单位过错情形进行了增加和细化，同时又在程序上进行了划分，即第三十八条第一款将劳动者可以解除劳动合同的情形增加为六种，一是“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件或者劳动保护”，二是“用人单位未及时足额支付劳动报酬”，三是“用人单位没有依照法律规定为劳动者缴纳社会保险费”，四是“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益”，五是“用人单位以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方违背真实意思的情况订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的”，六是兜底条款“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，该六种情形属于随时通知解除；而第二款规定在“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动”或“用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全”两种情形下，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位，为即时告知解除。在我院审理的涉及劳动者即时解除劳动合同的案件中，劳动者主要以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险为由解除劳动关系，少数案件以未按照劳动合同约定提供劳动保护或法律、行政法规规定的劳动者可以解除劳动合同的其他情形为由解除劳动关系。与“丰富多彩”的现实生活相比，法律的规定毕竟过于原则，对于符合的条件程度规定并不明确，如何判断用人单位的过错达到可以解除的情形，成为司法审判的难点。下面以案例来探讨：

1、用人单位调整劳动者的工作，变更工作地点或工作内容是否属于未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件

劳动关系有继续性和长期性的特点，故在劳动合同期间内用人单位希望拥有绝对自由的用工自主权，并依据该用工自主权灵活地调整劳动者的工作内容和地点，以满足生产经营的需要，而工作内容和地点的变化会直接影响劳动者的履约能力、薪酬水平、人格尊严、生活利益等，如将哺乳期的女性劳动者调至外地、会影响对小孩的哺乳，又如“天价清洁工事件”，法院在审理类似案件时经常会面临用人单位生产经营权与劳动者权益保护之间的选择问题。我们认为用人单位实施合法的调整工作内容和工作地点应当满足以下两个方面的要求：第一，在劳动合同中或规章制度中订有关于调整工作内容和工作地点的条款；第二，调整工作内容应当具有合理性，避免出现可能被认定为“恶意调岗”的情况。

例如，在我院审理的案件中，存在部分企业整体搬迁至其他区县，部分劳动者不愿跟随企业搬迁至其他区县，向用人单位提出解除劳动关系，要求支付经济补偿金。例如，我院审理的张某等人诉重庆某动力机械公司案，该案中重庆某动力机械公司将生产工厂整体搬迁至永川区，张某等人劳动合同未到期，又不愿到永川区上班，双方就离职事项未协商一致，发生纠纷，张某等人申请仲裁，后诉至我院。在审理该类案件时，我们主要审查签订的劳动合同是否约定了具体的工作地点，是否约定用人单位有权按照生产经营的特点劳动者的工作地点。如明确约定了工作地点，未约定用人单位有权调整工作地点的，我们认为符合《劳动合同法》第三十八条第一款第一项之规定未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件。

2、未及时足额支付工资报酬的认定

在司法实践中，达到何等程度属于未及时足额支付工资报酬一直没有明确的标准，在该事实的认定过程中存在难以把握的障碍。例如用人单位因为生产经营过程中一时的疏忽迟延一天或两三天支付，并未对劳动者造成很大影响，是否可认定为是迟延支付？如用人单位因一时生产经营困难，在几个月内未能及时发放工资，后经营情况好转后，用人单位将所欠工资补发后，劳动者继续工作一段时间后，还能否以用人单位迟延支付工资提出解除劳动关系？一种意见认为，从诚实信用以及是否对劳动者生活产生重大影响的角度进行考量，将迟延支付的时间定为1个月，较为公平合理。如用人单位迟延发放工资超过一个月，就可以认定迟延发放工资，劳动者约定的工资发放日一个月内都未收到工资，就可以以此为由提出解除劳动关系。同理，用人单位已经补发工资，且劳动者已经又继续工作超过一个月，且已经开始按期发放工资，劳动者再以用人单位之前未及时发放工资提出解除劳动关系要求经济补偿金，可以不予支持。另一种意见认为，依据《重庆市职工权益保障条例》第十六条之规定，用人单位应当以法定货币形式按期足额支付职工工资，不得克扣和无故拖欠职工工资。因不可抗力原因，用人单位确实无法按期足额支付职工工资时，可以延期或者部分发放职工工资，但应当向职工说明原因，并应当在不可抗力消除后及时补发。用人单位因生产经营困难，需延期支付工资的，应当在约定工资支付日五日前，征得职工本人或者本单位工会书面同意，延期一个月以上的，还应当提请职工（代表）大会同意，但最长不得超过两个月。按照该条之规定，用人单位延期支付工资，应在约定工资支付日五日前，征得职工或工会同意，如果约定了工资支付日期，用人单位未经上述程序，即使逾期一天支付工资，也属于为及时足额支付工资，劳动者据此为由提出解除劳动关系，并要求支付经济补偿金，应当得到支持。尽管第一种意见较为合乎常理，但毕竟《重庆市职工权益保障条例》作为地方法规，对该问题有明确的规定，故我们倾向于第二种意见。

如果用人单位因某些客观上的原因或者只是由于计算上的失误而导致未能足额支付少部分工资算不算未足额支付？如果用人单位对工资以及加班工资计算存在争议，未达成一致意见，能否认定用人单位未及时足额支付劳动报酬。一种观点认为，在实际操作做过程中，劳动报酬的计算往往比较复杂，法律规定的目的在于促使劳动合同当事人双方都能诚信履约，无论用人单位还是劳动者，在行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则，用人单位有悖诚信，从而拖欠支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。如用人单位否认存在加班事实，拒不支付加班工资，而法庭最终认定存在加班事实应当另支付加班工资的，可以认定用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者据此为由提出解除劳动关系要求经济补偿金的，应当得到支付。如用人单位认可存在加班，并有证据证明支付了加班工资，双方就加班时间、加班的计算标准存在争议，一时无法达成一致所致，不应认定为用人单位未及时足额支付加班费。最高人民法院二级法官王林清就持该观点。[1]另一种观点认为，及时足额支付劳动者加班费是用人单位的法定义务，在实践中，多存在用人单位违法约定加班工资的计算基数，少算漏算加班天数，法院经过审查，认定用人单位的计算基数或加班天数统计存在问题，确实未足额发放加班工资的，劳动者据此为由要求支付经济补偿金的，就应当得到支持。我们倾向于第一种意见。

3、劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同是否受一定期限的限制？

《劳动合同法》第三十八条只规定用人单位未按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费，劳动者就可即时解除劳动合同，然劳动者行使该权利是否受一定期限的限制？2014年10月24日，市高院民一庭关于沙坪坝区法院劳动争议法律适用问题研讨会上，与会代表一致认为，该权利属于形成权，虽然《劳动合同法》没有对此规定除斥期间，但是我国《民法通则》、《合同法》对除斥期间均有相应的规定，形成权的行驶应受一定期限的限制。因此如用人单位没有从劳动者入职之日起为其参加社会保险，劳动者如依照《劳动合同法》第八十三条的规定请求解除劳动合同，则人民法院可以按照《劳动争议调解仲裁法》规定的一年的时效期来掌握。在该问题中主要存在争议的问题是除斥期间的起算时间点问题，一种观点认为，劳动者入职后，用人单位就应当为其办理社会保险，如用人单位未为其办理社会保险，应当自起入职时就应当知道，除斥期间的起算时间，应当自入职开始起算；另一种观点认为，用人单位不为劳动者办理社会保险是一种持续的行为，除斥期间的起算时间应当自持续违法行为结束之日起算，即自用人单位开始为劳动者办理社会保险之日起算。我们倾向于第二种观点。

对于用人单位已为劳动者缴纳了社会保险，其劳动关系存续期间存在断缴或少缴的，我们认为因社会保险在实际操作过程中，缴费基数、缴费年限的计算专业性强、时间跨度大，对此法院很难做出判断，且劳动者可以通过行政手段寻求进行救济，故该情形下，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险提出解除劳动关系，并主张解除劳动关系经济补偿金的，法院通常应不予支持，应当告知劳动者向劳动行政部门，全国民事审判工作会议纪要也做出了相应规定。

（四）用人单位解除劳动合同的法律适用问题

《劳动合同法》第39条以列举方式明确了因劳动者存在过错，用人单位可以即时解除劳动合同的情形，较好地约束和规范了用人单位即时解除劳动合同的情形。《劳动合同法》第40条规定了用人单位非过错性解除劳动合同的情形，《劳动合同法》第40条规定的非过错性解除的三种情形具有以下一些共同的特点：一是存在着不可归责于双方当事人的原因，使劳动合同形成所依赖的客观情况发生了当事人不能预料的变化。例如，劳动者患病、劳动者的能力不能胜任工作、客观情况变化致使原合同无法履行。二是双方须变更合同的内容，重新协商双方利益，达到新的平衡。例如，劳动者患病进入医疗期，病愈后用人单位要重新安排工作；劳动者不能胜任工作要培训或调整工作岗位；客观情况变化要协商变更合同。三是当各种重新协调措施无法奏效，例如，劳动者医疗期满后不能从事原工作以及用人单位另行安排的工作；劳动者经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作；客观情况变化后无法就变更合同达成一致。在这些重新协调措施无法奏效时，用人单位方可解除劳动合同。《劳动合同法》第41条对用人单位经济性裁员作出了前提限制、程序限制、补偿限制和录用限制的规定。下面以问题为例，探讨一下用人单位解除劳动合同的法律适用问题。

1、如何认定规章制度是否对劳动者具有约束力？

举个例子，在本院审理的一起劳动者张某诉重庆某传媒科技公司劳动争议案件中，该公司有员工手册但却没有经过民主程序，而劳动者也仅在与该公司签订的劳动合同中表示收到了该员工手册并承诺予以遵守，在该员工手册中明确规定员工连续旷工3天视为严重违反公司规章制度，公司可以据此解除劳动关系，后来公司以张某连续旷工7天解除了与张某的劳动关系，而张某就起诉要求公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，张某提出的一个公司违法理由即是员工手册没有经过民主程序，对原告根本没有约束力。

在该案的处理过程中有两种观点：一种观点认为《劳动合同法》第4条规定用人单位制定规章制度必须通过民主程序，未经过民主程序的，属于违反法律的强制性规定，故该员工手册对劳动者没有约束力。另一种观点认为劳动者在与用人单位签订劳动合同时已经明确表示了遵守了该规章制度，因此该规章制度已经属于双方合意的内容，是否经过民主程序已经不再重要。我们倾向于第二种观点，在规章制度内容不违反法律、行政法规及政策的规定时，只要用人单位履行了告知程序，可以将规章制度作为法院裁判的依据。广东、江苏两地高级法院的相关规定也是此种意见，例如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合发布的《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十条规定“未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。”

2、在审查“严重违反用人单位规章制度”解除合同时，对用人单位规章制度的民主程序是作形式审查还是作实质审查？

举个例子，用人单位向法院举示了规章制度制定过程中所产生的部门推举职工代表会议纪要、职工代表大会会议纪要，在这些会议纪要上均列明了参加会议的人员，并且工会在这些会议纪要上也加盖了公章，但劳动者提出的一个问题是会议纪要没有参会人员的签字，主张民主程序不合法。在对该起案件讨论过程中，我们有两种观点，一种观点认为对民主程序仅作形式审查，因为很多单位内部的会议纪要均没有参会人员签字，比如我们法院很多时候开一些会议，虽然有会议纪要，但并没有都要求参会人员必须签字，在此种情形下，我们应对用人单位提交的民主程序证据予以采信，除非劳动者能有证据证明会议纪要上的人员没有参加会议，而且在该起案件中，工会在会议纪要上均加盖了公章，工会作为劳动者组织的代表，其加盖公章的行为也能视为劳动者团体对民主程序的认可。另一种观点是认为必须对民主程序作实质审查，会议纪要没有参会人员的签字应不能采信该会议纪要，用人单位必须举证会议纪要上人员参加了会议，否则应认定规章制度没有经过民主程序。

我们最终倾向于第一种意见，即仅对民主程序作形式审查，主要是考虑到社会生活中很多单位的内部会议纪要均只是由记录人做记录，而并没有要求参会人员必须一一签字，况且在该案中由于会议纪要中很多人员都已经离职，用人单位要举证他们都参加了会议也存在客观难度，因此在劳动者没有证据足以推翻会议纪要合法性的情况下，法院应仅对民主程序作形式审查，而不应过度干涉用人单位的内部管理事务，这也是对用人单位自主管理权的必要尊重。

3、因劳动者原因导致劳动合同无效被用人单位即时解除的情形认定

劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，导致劳动合同无效，在此种情形下用人单位可以据此解除与劳动者的劳动关系。实践中我们遇到的问题主要是劳动者在应聘时如果提供了虚假的应聘信息是否必然能认定劳动合同无效。

例如在本院审理的卢某诉重庆某饮料公司劳动争议案件中，卢某在提交给单位的应聘登记表上将自己的婚姻状况填写为“已婚”，而卢某实际状况为未婚，在该应聘登记表上用人单位注明了如果提供虚假信息，则用人单位可以解除劳动关系，后卢某在工作期间结婚怀孕，单位则以她提供虚假信息进行欺诈导致劳动合同无效为由解除了与卢某的劳动关系。我们认为，在该案例中，虽然卢某在婚姻状况上提供了虚假的信息，但依据《劳动合同法》第八条的规定，用人单位仅有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，而婚姻状况属于劳动者的隐私权，且婚姻状况如何根本不是与劳动合同直接相关的基本情况，因此用人单位以此为由解除劳动关系依据不足，而且在《就业促进法》第三条中也有规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”，这条规定也包含了劳动者就业不因婚姻状况不同而受歧视的意思，如果用人单位因为劳动者提供婚姻状况不属实就解除劳动关系也涉嫌就业歧视。

实践中我们遇到另外一个比较多的问题是劳动者提供虚假学历信息的问题，例如本院在审理的一起案件中，劳动者仅有高中学历，但其却在应聘登记表上伪造了自己具有本科学历的事实，在该应聘登记表上用人单位注明了如果提供虚假信息，则用人单位可以解除劳动关系，后用人单位查实后，就以劳动者进行欺诈为由解除了与劳动者的劳动关系。在该案中，我们认为用人单位解除劳动关系是有依据的，因为学历是与劳动合同直接相关的信息，且学历也能反应一定程度的劳动技能，用人单位有权进行了解，劳动者负有如实说明的义务，如果劳动者提供虚假学历信息，可以认定劳动者实施了欺诈，用人单位在此情形下订立劳动合同，可以认定为无效。因此，在审查用人单位以劳动者导致劳动合同无效而解除劳动关系的案件时，我们重点要审查劳动者提供的虚假信息是否与劳动合同直接相关的信息。

4、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位可以解除劳动合同情形的认定

劳动者不能胜任工作，用人单位解除劳动合同须同时具备三个要件：一是初次不能胜任。按照劳动部的解释，不能胜任是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成工作要求。用人单位一般须通过绩效考核的方式来证明劳动者不能胜任工作。这里需要提出的一个问题就是经常被谈论到的“末位淘汰”制度，应该说该制度是不符合我国劳动法的规定的，如果用人单位直接用“末位淘汰”制度解除与劳动者的劳动关系应该说是不合法的，但如果用人单位依据“末位淘汰”制度中的考核办法来仅确定初次不能胜任工作的人员，应该说这种行为是合法的。二是经过培训或者调整岗位。在劳动者不能胜任的情况下，用人单位可以在培训或者调整工作岗位中选择一种方式来提高劳动者的能力。这里的培训应当是指各种在岗的或者离岗的职业培训，其目的是为了提高劳动者的操作技能或者工作能力，以胜任岗位要求；这里的调整工作岗位应当包括平级的调整也应包括向下调整，一般说来不能胜任原岗位，用人单位能够做出的往往是向下调整。三是再次不能胜任。经过培训或者调整工作岗位，劳动者仍不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，经过再次考核劳动者仍无法达到用人单位的要求的，用人单位可以解除劳动合同。

在实务中，我们遇到这样一起案例，梁某原先为重庆某模具公司办公室主任，后来在工作中存在严重失职并给公司造成了损失，公司遂单方将其由办公室主任调整为办公室一般工作人员，后来梁某在考核中仍不能达到公司要求，公司于是解除了与梁某的劳动关系。梁某起诉到法院称公司违法解除劳动关系，并称公司调整岗位应该与劳动者协商一致，用人单位没有单方调整岗位的权利。在对该案的处理讨论中争议较大，即在劳动者初次不能胜任时的调整工作岗位，是用人单位的单方调整还是用人单位与劳动者之间的协商调整？一种观点认为依据《劳动合同法》第35条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”规定，《劳动合同法》对劳动合同变更形式执行严格的书面变更制度，也就是说未采取书面形式的变更合同行为应被认定为无效，因此持该观点的人就认为公司没有单方调整梁某工作岗位的权利，应当认定公司违法解除劳动关系。另一种意见认为，《劳动合同法》中不能胜任工作的调整岗位，是放在用人单位单方解除权中加以规范的，规范的是企业的单方行为。在初次不能胜任工作被认定后，劳动者如果有权拒绝调整岗位，实际上是有违“两次不能胜任条款”的本意的，也会使这一条款完全丧失操作性，按照该看法的话，公司可以单方调整梁某的工作岗位。我们倾向于后一种意见，认为在劳动者初次不能胜任工作时，用人单位可以单方调整劳动者的工作岗位，因为在此种情形下如果要求协商一致变更工作岗位，劳动者一般都不会接受，只要劳动者一不接受，则该项规定就丧失了可操作性，况且《劳动合同法》第40条规范的是用人单位的单方解除行为，应该认定用人单位在此种情形下可以单方调整工作岗位，而不需要与劳动者协商一致。

5、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位可以解除劳动合同情形的认定

《劳动合同法》第40条将“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”作为非过错性解除的情形之一，客观情况变化解除需要注意以下两个问题：一是要客观情况发生重大变化。如何衡量劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化呢？我们认为应当以无法履行为确认标准。劳动部对这种客观情况的解释是：发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。二是在客观情况发生重大变化后，劳动者和用人单位无法达成变更协议。客观情况变化发生重大变化，只是劳动合同无法履行的，用人单位不能直接解除劳动合同，而应当与劳动者协商变更劳动合同。用人单位与劳动者就变更劳动合同协商一致的，双方应当继续履行变更后的劳动合同，双方协商不一致的，用人单位可以解除劳动合同。在这里举一个实务上的例子，林某是重庆某公司的渠道客户经理，并且在这个职位上已经干了四五年，后来公司进行战略调整，经过调整后林某的工作岗位已经不存在，此时单位就安排林某去从事销售经理的工作，林某不予接受，后来单位就解除了与林某的劳动关系，应该说，在这起案件中，是典型的用人单位以客观情况发生变化解除与劳动者劳动关系的情形，林某的职位因公司战略调整不复存在，并且双方就合同变更也进行了协商但未能达成一致，因此，用人单位此时解除与林某的劳动关系应属于合法行为。

6、经济性裁员中“生产经营发生严重困难”如何理解

《劳动合同法》第41条中规定了“生产经营发生严重困难的”，用人单位可以裁减人员。对于何种情形可以算作是“生产经营发生严重困难”，《劳动合同法》并没有给出定义。根据《企业经济性裁减人员规定》第二条规定：“用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。”由于目前并没有任何规定表明《企业经济性裁减人员规定》已被废除，且其规定也不与《劳动合同法》相冲突，从2008年至今，国家也没有发布新的规定，取代此前与劳动法配套的经济性裁员规定。因此，其有效性应当是没有疑义的。“生产经营发生严重困难”可从以下几个指标进行认定：一是企业连续亏损，且亏损额巨大，对企业正常经营造成严重影响；二是生产型企业订单持续大幅减少，且无好转迹象；三是企业员工人数逐步减少，企业基本上不招聘新的员工；四是在职员工加班时间明显缩减，员工加班费收入有较大幅减少；五是存在有导致经营状况恶化的众所周知原因等。经营状况下滑严重的企业，在仲裁或诉讼中，至少应提供公司近年来财务审计报告、财务报表、纳税凭证等财务资料，近年来公司订单状况的对比说明，近年员工招聘情况以及对比说明、员工名册、劳动合同备案情况，员工工资发放情况及对比说明，近年来加班费支付情况对比，导致公司经济状况恶化的背景资料和新闻报道以及证明公司“生产经营发生严重困难”的情况和原因的其他证据材料。

7、经济性裁员中，若工会不同意裁员方案是否可直接产生否定用人单位单方解除行为效力的效果？

《劳动合同法》第41条中规定的用人单位裁减人员的，需“提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见”，关于工会不同意裁员方案是否可直接产生否定用人单位单方解除行为效力的效果，有两种观点：

第一种观点认为，工会不同意裁员方案，用人单位即不能达到裁员效果，理由是，若工会对是否同意裁员的意见对用人单位的单方解除行为不产生任何效力，则法律规定听取工会意见会变得形同虚设，劳动者的权益无法切实得到保障。

另一种观点认为，工会不同意裁员方案不能直接产生否定用人单位单方解除行为效力的效果。理由是：首先，就工会的知情权而言，工会有知晓用人单位行使解除权行为的权利，用人单位只需要将解除劳动合同的理由通知工会即可，所以这里并不存在工会以其意思直接影响用人单位作出单方解除的效力的空间。其次，虽然工会发现用人单位有违反法律、行政法规规定或劳动合同约定而单方解除劳动合同的情况时，有权要求用人单位纠正或重新处理，但是，一方面，立法并未就用人单位“不纠正或不重新处理”的后果作出规定，所以工会的意思表示在此并不能直接产生否定用人单位单方解除行为效力的效果；另一方面，劳动法第三十条又规定了工会有义务支持和帮助劳动者提起仲裁和诉讼，如果工会之要求纠正权即可否定用人单位单方解除的效力，那么再规定工会的仲裁和诉讼帮助义务就显得多此一举。

我们同意第二种观点，因为，无论是知情权、要求纠正权、还是支持和帮助劳动者提起仲裁和诉讼的义务，总体上用人单位的通知工会义务相对应的是工会对用人单位是否依法依约行使解除权的一种监督，要求纠正权无法直接产生否定用人单位单方解除效力的后果。

8、经济性裁员中“客观经济情况发生重大变化”如何认定

《劳动合同法》第41条中“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”，用人单位可以裁减人员。如何认定“客观经济情况发生重大变化”，我们认为，首先，在外延上，要将其区别于《劳动合同法》第四十条第三项中的“客观情况”，即非经济性的情况变化不在本条规定的裁员条件之列。“客观情况发生重大变化”，根据原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》第二十六条的规定，一般是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等。其次，本条中的“客观经济情况发生重大变化”，包括其中已经明确列举的“依照企业破产法进行重整、生产经营发生严重困难、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整”，也包括资本或生产经营结构发生重大变化、濒临破产进行整顿等经济性原因造成劳动合同无法再履行。总而言之，经济性裁员中的“客观经济情况发生重大变化”主要侧重由于企业生产、经营困难、转产、管理方式上的改进等纯经济性原因造成劳动合同无法再履行。为了给予企业改善经营状况的机会，避免企业丧失扭亏机遇，或者改进经营的措施受到人员冗余的连累，《劳动合同法》采取了在这一点上更多地照顾效率和效益的姿态，即允许企业规模性的与员工解除劳动合同，减少企业的负担，这也可以说是经济性裁员这一规定的立法目的和意图。

（五）劳动合同终止的法律适用问题

我国《劳动法》第23条只规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”但并没有对劳动合同终止的具体情形作出明确规定。《劳动合同法》第44对劳动合同终止的具体情形作出了列举式的规定，对司法实践认定劳动合同终止具有较强的指导意义，但也存在一些争议问题：

1、如果用人单位与劳动者已经订立了二次固定期限劳动合同，第二次到期后，用人单位是否还有终止合同的权利。

第一种观点认为，《劳动合同法》第14条只是规定劳动者提出或同意续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同，并未限制用人单位终止劳动合同的权利。并且如果否认用人单单位终止劳动合同的权利，用人单位只能订立一次固定期限劳动合同，第二次合同到期也无法终止，会对用人单位自主用工权妨碍过大。第二种观点认为，《劳动合同法》规定连续两次订立固定期限劳动合同后，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当签订无固定期限劳动合同。这表明劳动者有签订固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同的选择权，用人单位则有根据劳动者选择而续订的义务，没有在第二次固定期限劳动合同到期选择终止劳动合同的权利。同时《重庆市职工保障条例》第十一条亦规定，有下列情形之一，用人单位应当告知职工有订立无固定期限劳动合同的权利，职工要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同：（一）符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定情形的；（二）省（部）级以上劳动模范、先进工作者或者全国"五一"劳动奖章获得者。我们倾向于第二种观点，因为《劳动合同法》第十四条规定的主要目的是为限制劳动合同短期化现象，无固定期限劳动合同的规定，正是对劳资双方公平的保障。因此对于第十四条第二款第三项的理解应为：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第（1）、（2）项规定的情形，当第二次固定期限的劳动合同到期后，除非劳动者自己提出订立固定期限劳动合同，否则就应当订立无固定期限劳动合同。也就是说连续订立两次固定期限劳动合同后，劳动者有权决定终止劳动合同，但是，一旦劳动者决定续订劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位即有续订无固定期限劳动合同的义务，用人单位无权以劳动合同到期为由终止劳动合同。

2、劳动者达到退休年龄，但未享受养老保险待遇，用人单位能否终止劳动关系(该问题注意与渝高法【2015】205号《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》相协调，避免冲突。即超龄人员不宜再认定劳动关系)

一般而言，劳动者达到法定退休年龄，退出劳动岗位，享受养老保险待遇。《社会保险法》第16条第1款规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满15年的，按月领取基本养老金。”据此，享受养老保险待遇需满足两个条件：达到法定退休年龄和累积缴费满15年。由于我国社保制度起步较晚，同时由于城乡二元化等各种因素，导致有些劳动者达到法定退休年龄时缴费尚不满15年，于是出现了已达到退休年龄，但无法享受基本养老保险待遇的一类群体。《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”而《劳动合同法》第44条规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，作为劳动合同终止的法定情形。那么对于已达到法定退休年龄时缴费尚不满15年的劳动者而言，劳动关系是否能够终止，如何终止。有观点认为，依据《劳动合同法》第44条之规定，只有享受养老保险待遇的劳动者劳动关系才终止，未享受养老保险待遇且达到退休年龄继续用工的，劳动关系依然继续存续，劳动者及用人单位均无权依据劳动者达到退休年龄终止劳动关系，只有存在其他解除或终止条件是才能解除或终止，但这必然会导致一部分无法享受养老保险的劳动者的劳动合同无法终止的尴尬局面。

因此我院多数法官认为不能将《劳动合同法实施条例》第21条理解为强制性规范，认为只要达到法定退休年龄的，劳动合同一律终止，也不能机械的理解《劳动合同法》第44条之规定，只要未享受养老保险待遇就不能终止劳动关系，《劳动合同法实施条例》第21条暗含的规定应为，劳动者达到法定退休年龄时，劳动者和用人单位均可以终止劳动合同，这一规定是合理可行的。司法实践中，应理解为权利性规范，即劳动者和用人单位均可以终止劳动合同，但劳动者和用人单位不选择终止而是继续保持用工关系的，双方仍属于劳动关系，而不是因劳动者达到法定退休年龄自动变更为劳务关系。

该种情形下用人单位终止劳动关系是否应当支付经济补偿金。第一种观点认为，达到法定退休年龄劳动合同终止不属于《劳动合同法》第46条规定需支付经济补偿金的情形，用人单位无需支付经济补偿金。第二种观点认为，需具体而论，如果终止时劳动者开始享受基本养老保险待遇用人单位无需支付经济补偿金；如果劳动者并未享受基本养老保险待遇，那么用人单位需支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释三》学理论述部分，以及最高人民法院二级法官王林清著的《劳动争议裁判标准与规范》均赞同第二种观点，然该种情形支付经济补偿金确无法律依据，对该问题还需再做最终探讨。

结语：劳动合同解除是劳动合同管理和运作中最重要的环节，也是劳动法上的重大问题，在适用劳动合同解除、终止等法律问题时要注意平等保护劳动者和用人单位的的权利，做到体现劳动者的“择业自主权”和用人单位的“用工自主权”的统一，从而促进劳动关系和社会经济和谐均衡发展。