达到法定退休年龄后的用工性质及社保问题

达到法定退休年龄后的用工性质及农民工社会保险问题
——罗某诉北京某物业管理公司案
原告：罗某
被告：北京某物业管理公司
一、基本案情
罗某，女性，系农业户口。罗某于2007年3月15日到北京某物业管理公司 （以下简称公司）处工作至2008年4月7日。其间，罗某曾于2007年7月1日与公司签订劳动合同，约定合同期限为2007年7月1日——2007年12月31日；罗某的职位为清洁工；并约定如公司解除合同，公司将按罗某的平均工资向其支付不超过12个月的经济补偿金。罗某于2008年4月10日办理了离职手续。
2008年7月26日罗某向朝阳区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求公司支付一个月工资857元，经济补偿1714元，经济赔偿3428元（相当于经济补偿标准的两倍）。朝阳区仲裁委于2008年7月31日作出朝劳裁不字[2008]第1134号不予受理通知书。罗某不服，诉至朝阳区人民法院。朝阳法院于2008年10月30日作出判决书，判决公司给付罗某经济补偿金857远；驳回罗某其他诉讼请求。罗某于2008年10月31日再次向朝阳仲裁委提出劳动仲裁，要求公司为其缴付2007年3月至2008年4月期间的三险（养老、医疗、意外伤害）。朝阳仲裁委于2008年11月6日做出朝劳裁不字（2009）第027号不予受理通知书。罗某不服，再次诉至朝阳法院。
二、审理结果
朝阳法院认为劳动关系存续期间用人单位应按法律规定为劳动者缴纳社会保险费用，但因罗某系农民工且年满50周岁，依据相关的法律法规及政策的规定，无法补缴相应的社会保险，故依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、参照《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》（京劳险发（1999）99号）第十条、第二十二条及《北京市劳动和社会保障局关于严格按照国家规定办理企业职工退休有关问题的通知》（京劳社养发[1999]63号）第一条的规定，于2009年1月判决驳回罗某的诉讼请求。
三、评析意见
（一）罗某与公司的劳动关系存续期间应适用的法律及相关问题
罗某于2007年3月15日至2008年4月7日到物业公司工作，时间虽然不长，但是包括了未签订劳动合同的阶段、签订劳动合同的阶段、劳动合同到期后继续履行的阶段以及达到法定退休年龄后的用工阶段，可谓非常复杂，下面分别论述。
1. 2007年3月15日——2007年6月30日
罗某与公司在2007年间的劳动关系应适用《劳动法》。根据《劳动法》第16条第2款的规定，公司与罗某建立劳动关系时（2007年3月15日）应与罗某签订劳动合同。然而公司违反法律规定直到2007年7月1日才与罗某签订劳动合同。如罗某可以证明公司故意拖延不订立劳动合同及罗某受到的损害，可以根据《劳动法》第98条有权要求公司赔偿。但是在实践中，在《劳动法》框架内索赔的可能性非常小。
2. 2007年7月1日――2007年12月31日
这个期间，双方签订了固定期限的劳动合同，如果公司于劳动合同届满之日终止该合同，按照《劳动法》的规定，公司不向罗某就劳动合同的的终止支付任何经济补偿。
3. 2008年1月1日——2008年3月21日
罗某与公司在2007年12月31日劳动合同到期终止，罗某于2008年在公司继续工作应视为公司与罗某建立了新的劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第16条的规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。也就是说，虽然双方建立了新的劳动关系，但是任何一方都可以提出终止。但是，如果公司一方终止劳动关系，是应当支付经济补偿的。
此外，双方此时的劳动关系已适用《劳动合同法》，《劳动合同法》82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。那么2008年2月1日以后，公司是否应当向罗某每月支付二倍的工资呢？罗某虽然在诉讼中没有主张，但是这是个普遍的问题。我认为，劳动合同期限届满后，双方基于劳动合同产生的劳动关系已经终止。自期限届满后的第一天，应当视为新的用工之日开始。按照这个逻辑，只要期限届满超过1个月未续签劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。
4. 2008年3月22日――2008年4月7日
罗某于2008年3月22日年满50周岁，已到法定退休年龄，根据《劳动合同法》第44条第2款，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，且不属于应支付经济补偿金的情形。此外，《劳动合同法实施条例》第21条进一步规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。因此，公司与罗某的劳动关系应于2008年3月22日终止。
那么，2008年3月22日――2008年4月7日期间的用工性质如何呢？按照司法实践，应视为双方建立了劳务关系，公司负担罗某的劳务费用，但无需给罗某上社会保险，任何一方解除劳务关系，都无需向对方承担责任。
综上所述， 2008年3月22日――2008年4月7日，公司无需承担罗某的社会保险。
（二）农民工的社会保险缴纳与补偿问题
我们知道，强制社会保险包括“五险”，即养老、医疗、失业、工伤、生育保险。但是对于农民工，全国性立法只是笼统地将农民工纳入其适用范围的规定，但没有就农民工社会保障的问题作出特殊规定，至今尚没有一部关于农民工社会保险的全国性的专门法规或规章。某些地区对农民工的社会保障做了一定的规范，但仅限于地方政府的规章，虽然出台了一些相关的政策措施，但由于规章法律效力比较低，缺乏强制力，执行和实施效果欠佳。部分地区虽然出台了与农民工有关的一些社会保障政策措施，但实践效果并不理想。在面对农民工社会保障的缺位及其对工伤、医疗保险的迫切需求，政府也尝试和制定了一些面向农民工的参保办法，但问题是效果难如人意。
在本案中，罗某仅仅要求了补缴三险（养老、医疗、意外伤害），其中意外伤害显然不属于法定强制社会保险，本人推测罗某的意思可能是指工伤保险。以下分别论述之。
1. 养老保险
根据《北京市农民工养老保险暂行办法》（京劳社养发[2001]125号，以下简称《养老保险办法》）第2条和第3条第1款的规定，用人单位应在招用农民工之月起为其办理养老保险手续，依法缴纳养老保险。故公司应从2007年3月就为罗某办理养老保险的缴纳手续。
但是根据北京市的司法实践，农民工与用人单位劳动关系存续期间，用人单位没有为劳动者建立社会保险关系的，劳动者要求补缴的，应告知劳动者通过劳动行政部门解决。本案劳动争议仲裁委员会似乎就是持此观点。
本人对此存疑，因为按照《劳动争议调解仲裁法》的2条4项的规定，因社会保险发生的争议属于劳动争议案件，那么上述司法实践确实值得商榷。
至于公司未为罗某缴纳养老保险费用，公司应依法承担赔偿责任，养老保险赔偿金可以按照企业应缴纳的数额计算，即按照相应年度北京市最低工资标准的20％计算赔偿数额。
值得注意的是，朝阳法院在对养老金的问题进行判决时参照了《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》第10条和第22条。然而，该法规中有关养老金部分的规定已被北京市劳动和社会保障局于2001年8月27日颁布并于同年9月1日起执行的《养老保险办法》所替代（养老保险办法第15条）。虽相关内容未做实质性调整，但朝阳法院的判决书在援引规章中有所不当。
2. 失业保险
虽罗某在诉讼请求中未提及补缴失业保险的要求，但作为社会保险重要的一部分，本文在此稍加评述。根据《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》第2条和4条的规定，公司应依法为罗某缴纳失业保险。罗某与公司终止劳动关系应获得失业保险一次性生活补助 。公司未为罗某缴纳失业保险费的应按法定标准予以补偿 。
3. 医疗保险
根据《关于加快本市农民工参加工伤保险和医疗保险有关问题的通知》第3条的规定，公司应为罗某缴纳基本医疗保险费。公司未为罗某缴纳基本医疗保险费，可以比照《北京市基本医疗保险规定》第58条的要求赔偿罗某由此造成的损失。但是对于罗某补缴医疗保险的请求，目前仍旧很难得以支持。
4. 工伤保险
工伤保险亦是企业应为劳动者缴纳的一种强制的保险类别。另，根据《关于加快本事农民工参加工伤保险和医疗保险有关问题的通知》第2条的规定，农民工罗某有权要求公司在劳动合同履行期间为其缴纳工伤保险费。但鉴于罗某在工作期间未出现工伤且对工伤保险的补缴没有法律依据，故公司无需补缴。
总之，农民工的社会保险是司法实践中争议很大且难点很大的问题，这很大程度上是立法缺失及配套政策没有跟进的结果。朝阳法院在审理案件中，曾经专门向有关部门咨询，得到的答复是罗某的情况是无法缴纳社会保险的。那么，即使法院判决公司为罗某补缴养老、医疗保险，也是无法执行的。因此，仅仅通过司法机关的判决是无法从根本上解决这个问题的。我们期待着正在起草的《社会保险法》能够对对此作出明确具体的规定。