加班劳动争议中加班认定的若干疑难情形分析

加班是职场中的常见话题，关于加班的认定是司法实践中的一个难点。加班，通俗的讲，就是在规定的工作时间外继续工作。但是，8个小时之外工作的所有情形是否均认定为加班？在实践中，关于加班的认定，疑点和难点很多，笔者将自己的结合办案实务就加班劳动争议中加班认定的若干疑难情形进行逐一解析。

一、出差适逢双休日是否应当认定为加班

案例1：黄先生是单位的技术员，黄先生受单位指派至贵阳出差半个月，半个月中正好有两个双休日。这两个出差中的双休日应当认定为加班吗？

分析：出差与客户联系或完成其他任务，时间即由个人掌控，同时还要考虑出差人员的吃饭、休息等实际情况，应相当于短期的不定时工作制。在此情况下，出差在外适逢双休日，用人单位是否应支付加班费应该视具体情形而定。

第一种情形，若该双休日劳动者有证据证明提供了劳动，应该认定为加班，用人单位要么安排补休，要么支付加班费。根据《劳动法》第44条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。

第二种情形，若该双休日劳动者并未提供劳动，而是处于休息状态，尽管在出差地休息的质量与在居住地休息有所不同，但毕竟未为单位创造任何效益，，因此该双休日不算加班，用人单位不需要另外支付加班费。

二、员工每天自愿提前上班，推迟下班，算不算加班？

案例2：小黄是某公司员工，自从入职以来，小黄一直是兢兢业业，每天自愿提前四十分钟上班，推迟半个小时下班。问，小黄的这种自愿在法定工作时间外工作的行为是否应当认定为加班？

分析：按照法律规定，用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排员工在法定标准工作时间以外工作”，但是，并不是所有的延长工作时间都是加班。延长工作时间按照劳动者加班的主动性，可分为自愿延长工作时间和被动延长工作时间两种。用人单位依法要求劳动者延长工作时间的，属于加班。但是，员工的工作既不是用人单位的要求、决定，也没有用人单位的批准，员工主动延长工作时间，不属于加班。本案中的小黄就是属于后者。

三、周末参加培训是否应当认定为加班

案例3：很多人都有周末参加公司培训的经历，那么，周末参加培训的时间是否应该认定为加班呢？

分析：若培训是在正常的工作时间参加的，则应当视为正常出勤。若培训是在周末安排的，是否应该认定为加班不能一概而论，判决的关键点在于是否是为公司的利益和需要提供了劳动。要分情形具体分析。

第一种情形，若培训是自愿性质的，既能提高员工本身的个人技能，又不需要员工承担培训费用，则该培训可以等同于公司对员工的福利，可以享受，也可以放弃，这样的培训就不属于工作性质的培训，因此不能认定为加班。

第二种情形，若培训是强制的，必须参加，尽管该培训的确可以提高员工的个人技能，但公司提高员工个人技能的目的就不是福利性质了，而是通过提高员工的个人技能来达到提高企业经济效益的目的，那么该参加培训本身就是工作的需要，就应当认定为加班。

四、值班是否应认定为加班

案例4：刘某是北京某大学班主任。该大学安排学生每周一至周五上晚自习，每月向刘某发放晚自习补助150元。刘某认为，晚自习期间，班主任必须跟班，负责管理班级秩序、处理解决学生的问题，作为一个普通老师的正常日工作时间是8小时，故晚自习时间应当认定为加班时间。学校辩称，晚自习属值班性质，且学校已支付相应补贴。法院审理后认为，刘某承认其晚自习期间与正常上班期间的工作内容、工作强度存有区别，因此晚自习的性质宜认定为值班，而非加班。

分析：加班，指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作，通常是出于生产经营的需要。但就本案而言，能否认定为加班，需视公司为其安排的正常工作时间以外的工作性质来决定。根据《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的相关规定，下列情形不应当认定为加班：因单位安全、消防、假日等需要，担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班；或者单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可休息的，一般为非生产经营性的工作，如看门、接听电话等。此种情形下，劳动者只可要求单位按规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或惯例等支付相应待遇。所以，是否应当认定为加班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或是否有具体的生产或经营任务。本案中刘某跟班学生晚自习的工作内容、工作强度低于正常工作时间，故应认定为值班不而非加班。

五、假期随时待命算不算加班？

案例5：小张是一家软件开发企业的研发工程师，因最近由小张主导研发的一款新产品准备批量上线生产，为保证软件产品发生问题能得到最快速的解决，公司领导命令小张手机24小时开机，并且节假日期间随时待命。为此，小张不得不将手机随时带在身边，精神高度紧张，并且放弃节假日外出旅游和与异地父母团聚的机会。后小张辞职，要求公司支付假期随时待命期间的加班费。那么假期随时待命能否认定为加班？

分析：对于假期随时待命是否应当认定为加班，法律法规没有相关规定，实践中也存在着两者截然不同的观点。

一种观点认为，假期随时待命是工作范围的延续，应当认定为加班。用人单位因为工作的需要，要求员工假期必须保持近距离状态，一旦有问题，随时准备回来工作。在这个过程中，用人单位因为员工的随时待命得到了预期中的利益，即保证工作没有问题，一旦有问题，随时有员工过来解决；另一方面，员工付出了劳动，虽然不是在平常的工作场所，甚至也可能没有直接解决工作上的任何问题，但是员工在这样一个随时待命的状态中，时间不能自由支配，公司要求有问题随时要去解决，地点也不能自由支配，为满足公司的要求，像本案中的小张节假日必须放弃本来可以自由外出和远游的机会，只能待在本地。用人单位不能因为没有实际到公司上班，而认为没有加班。

另一种观点则认为，假期随时待命不能认定为加班。持该种观点的主要是认为待命期间，员工并没有给单位创造经济效益，而且待命期间，时间和地点都是可以一定程度上自由支配的。比如有些单位的工作性质特殊，经常要求员工随时待命，但待命期间，员工可以在家休息，也可以在本地自由游玩，有可能整个假期都不会被要求至单位上班，这种情况下就不能被认定为加班。只有真正被单位通知回去上班，才能被认为为加班。

笔者更倾向于第二种观点。笔者认为，是否加班首先必须以从事劳动为前提，只有在从事劳动的前提下，才能够讨论这种从事劳动的行为能否认定为加班。假期随时待命如果最终并未从事劳动，是不能被认定为加班。只有在假期，被公司实际召回工作，才可以认定为加班。（ 唐付强、艾海燕）