违法解除，工资损失期间的确定

张滔转载 2012/01/01 辞职辞退 1,577 次阅读

劳动者被用人单位单方解除劳动合同后，如果认为解除决定不合法的，如果提起劳动仲裁、，通常会有两种申诉请求，一种是要求用人单位按照法定标准支付违法解除劳动合同的赔偿金；第二种是要求用人单位撤销解除劳动合同决定，恢复劳动关系、继续履行原劳动合同，并支付劳动者的工资损失。如果劳动者提第二种诉讼请求的话，劳动争议仲裁委员会或者法院通常会判决继恢复劳动关系并继续履行。如果劳动者提第一种诉讼请求或者劳动合同已经不能继续履行的，劳动争议仲裁委员会或法院会直接判令用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。实践中遇到的问题是，如果法院判令恢复劳动关系、继续履行原劳动合同的，用人单位还需要支付劳动者的工资损失，那么劳动者的工资损失的期间如何确定。

一、案情简介

2008年9月10日，李某进入上海一家贸易公司（以下简称“贸易公司”工作，担任上产主管，双方签订的劳动合同期限自2008年9月10日至2016年9月9日，其中试用期3个月。劳动合同第二十五条第3项约定：乙方（李某）未能履行本合同第四条规定的具体职责或违反本合同其他条款之规定，后果或情节严重的，甲方（贸易公司）可以随时解除本合同。该合同第四条规定了李某的具体职责，其中第1项为“乙方保证服从甲方工作安排及管理，按照甲方确定的岗位责任，按时、按质、按量完成工作”；第2项为“乙方保证遵守甲方所颁发的工作守则及各项规章制度，认真履行职责，勤奋努力工作，以保障甲方业务有秩序的进行以及甲方的健康发展”；第8项为“乙方保证不进行恶意损害甲方名誉和利益的行为，包括但不仅限于：侵占公司财产、挪用公司款项、行贿受贿、假公济私、利用公司财产从事于公司业务和利益等无关的行为”。李某李卫东固定工资为5500元/月（个调税、四金个人缴纳的部分自理），在李某正常出勤工作的情况下尚有现场补助500元、电话费50元、交通费200元、餐费补助315元（按照15元/天标准，每月计21天），合计补贴1065元/月。2009年1月15日，贸易公司向李某发放2008年度年终奖6500元。同年9月8日，贸易公司支付李某2009年3月工资5500元。

2009年4月1日，贸易公司以李某表现的生产组织管理能力尚未达到李某原先介绍和公司期待的目标，根据双方签订的劳动合同第二十五条第3项的规定决定辞退李某，李某于次日起不再上班。

2009年6月3日，李某不服公司的辞退决定，遂向劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，要求贸易公司自2009年4月1日起与之恢复劳动关系；贸易公司按照每月工资6565元的标准支付自2009年4月1日至仲裁裁决之日的工资。

二、裁判结果

2009年9月1日，上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会裁决如下：双方自2009年4月1日起恢复劳动关系；贸易公司支付李某2009年4月1日至8月14日工资24528.74元。

双方均不服劳动仲裁裁决，先后向法院起诉。贸易公司要求无须自2009年4月1日起恢复劳动关系，不支付李某2009年4月1日至8月14日工资24528.74元。李某要求按照6565元的标准计算2009年4月1日至8月14日工资。

一审法院经审理后认为，根据劳动合同法的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，贸易公司以李某上岗半年多来所表现的生产组织管理能力尚未达到李某本人和贸易公司期待的目标，依据劳动合同第25条第3项辞退李某。庭审中，贸易公司称辞退李某主要原因系李某在草莓销售中存在经济问题。对此，本院认为劳动者出现合同约定的事项以及严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。而用人单位作出的解除劳动合同等决定发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。本案中贸易公司提供的证据未能证明其为李某设定过工作目标，亦不能证明李某不能胜任岗位，现贸易公司以李某表现生产组织管理能力尚未达到原先李某介绍及公司期待的目标为由解除与李某的劳动合同，缺乏事实及法律依据，故本院对贸易公司要求无须与李某恢复劳动关系的诉求不予支持，对李某要求继续履行劳动合同的诉求予以支持。根据法律规定，用人单位单方面解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。本院对李某要求贸易公司支付其自2009年6月3日起至恢复劳动关系之日止的支付工资的诉求予以支持；对李某在非仲裁、非诉讼期间的支付工资诉求，因于法无据，本院不予支持；庭审中，贸易公司、李某一致确认李某固定工资为5500元/月，李某正常出勤工作补贴为1065元/月，现李某主张将补贴1065元/月计入每月工资损失，本院认为上述补贴费用系贸易公司基于李某提供劳动、正常出勤工作或在实际工作中会产生相应费用而发放的，不属于李某月平均工资范畴，故本院确认李某在仲裁、诉讼期间工资支付标准为5500元/月。最后一审法院判决，贸易公司与李某于判决生效之日起恢复劳动关系；贸易公司支付李某自2009年6月3日起至本判决生效之日止按照5500元/月标准计算的工资。

三、案例评析

本案的争议焦点在于：用人单位构成违法解除的，工资损失的期间如何确定？是赔偿劳动者在仲裁、诉讼期间的工资损失，还是赔偿劳动者在整个被违法解除期间的工资损失。

原劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发［１９９７］１５号）第二条指出，在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。各地方规定有的与此规定一致，有的与此有较大差异。各地立法模式，分别以上海和广东为代表。

上海模式下，违法解除的，支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资损失。

《上海市企业工资支付办法》第二十三规定“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。” 《昆明市企业工资支付条例》的规定与亦与上海一致，《昆明市企业工资支付条例》第二十七条规定“ 用人单位单方解除与劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁委员会或者人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当按该劳动者原工资标准支付其在仲裁、诉讼期间的工资。”

广东模式下，违法解除的，支付劳动者被违法解除期间的工资损失。

《广东省工资支付条例》第二十九条第一款规定“ 用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资” 《辽宁省工资支付规定》的规定与广东一致。《辽宁省工资支付规定》第三十六条规定“ 用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资”

就本案而言，本案发生在上海，根据《上海市企业工资支付办法》之规定，构成违法解除的，用人单位支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资损失。贸易公司在2009年4月1日解除了与李某的劳动合同，李某于2009年6月3日申请劳动仲裁，开始仲裁诉讼活动。因此，工资损失的起算点应该自2009年6月3日。

虽然在实践中，即使是在上海，判决支付劳动者在整个违法解除期间工资损失的判例并不鲜见，但，笔者认为，这并不符合《上海市企业工资支付办法》第二十三条的立法原意，值得商榷。