用人单位未支付竞业限制补偿金案

【案情】
李小姐在A展览公司担任客户服务已经两年了，主要是从事展览展示会务服务。第一次劳动合同期满后，A公司的人事经理拿着一份新的劳动合同给李小姐签署，李小姐发现新的劳动合同与以前劳动合同相比，多了一个条款：“乙方（指劳动者）若合约期满不再续签或离职，乙方自离开甲方公司之日起两年内不得从事与甲方经营范围所做项目相关联的相同工作。如发现乙方在本约定期内从事与甲方经营范围所做项目相关联的相同工作，乙方将按乙方在甲方工作期内总收入的五倍作为违约金进行赔偿”。
李小姐提出这样的违约金显然是过高的，但是人事经理强调这是A公司的格式文本，不允许做任何修改。李小姐想想再坚持也没有用，所以也就签了。
劳动合同期限还未到，原有在A公司一起工作现已离开A公司的邱小姐给李小姐打了电话，说她离职后也开了一个展览公司B公司，希望李小姐能到B公司工作。李小姐是个直性子的人，脱口而出：“这不大好吧。”邱小姐说，“A公司这么枢门，经常加班而不支付加班工资，你为什么还要留在A公司呢？”在邱小姐的劝说之下，李小姐离开了A公司，进入B公司工作。
A公司了解到这个事实后，非常生气，认为李小姐违反了合同中关于竞业限制的约定，所以提起了仲裁，要求李小姐停止违反竞业限制的行为，并支付总收入五倍的违约金。仲裁委员会经审理认为，A公司没有向李小姐支付竞业限制补偿金，故无权要求李小姐履行竞业限制义务，所以对A公司的仲裁请求不予支持。
【案例分析】
本案是涉及竞业限制补偿金与竞业限制违约金的争议。无论是各地的地方性法规，还是《中华人民共和国劳动合同法》均规定了“用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿”，但并没有明确规定如果劳动者和用人单位没有约定竞业限制补偿金，用人单位是否有权利要求劳动者遵守竞业限制义务，承担竞业限制违约金，也没有明确确定如果劳动者和用人单位约定了竞业限制补偿金，但用人单位没有支付补偿金，用人单位是否有权利要求劳动者遵守竞业限制义务，承担竞业限制违约金。
各地的地方性规定中对竞业限制补偿金与竞业限制义务之间的关系规定有所不同。比如上海，认为支付竞业限制补偿金并非是劳动者履行竞业限制义务的必要前提条件。2004年1月5日，上海市劳动和社会保障局出台了[2004]4号文，即《关于实施＜上海市劳动合同条例＞若干问题的通知（二）》，在此通知中的第四条，对关于竞业限制协议及其经济补偿金问题进行了相对明确的规定：“（一）用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。（二）竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务；用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。（三）竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。”该通知出台后，一度成为上海各仲裁委员会、各法院审理竞业限制案例的内部处理依据。根据该通知的陈述，如双方的竞业限制协议对经济补偿金的标准及支付形式没有约定的，劳动者可以要求用人单位支付。但是如劳动者不要求支付经济补偿金，是否就可以当然的不履行竞业限制义务？该通知是没有规定的。
本案中的判决理由显然是不够充分，法院的判决书是如此陈述的“根据有关规定，劳动合同的当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后给予相应补偿，现原告并未支付被告相应的对价，故对原告要求被告支付竞业限制违约金的诉讼请求，本院不予支持。”故本案的法官遵循的亦是将竞业限制补偿金视为劳动者履行竞业限制义务的一个必要前提条件。
竞业限制，亦称竞业禁止，是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中，劳动者负有保护用人单位的商业秘密，不得兼职从事与用人单位相同或者类似业务的竞争性行为的义务。依竞业禁止产生的依据不同，可将竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法定竞业禁止主要针对公司的董事、经理或者合伙企业的合伙人，而对于普通劳动者，往往是通过签订竞业禁止协议，约定竞业禁止业务。依竞业禁止限制的对象不同，分为在职员工的竞业禁止和离职员工的竞业禁止。前者是指劳动合同存续期间或者受事实劳动关系约束的劳动者，包括停薪留职人员；后者包括劳动关系已经解除或终止的员工和虽未解除或终止劳动关系，但调离原职或被安排从事其他工作的人员。
【律师总结】
竞业禁止作为一项禁止性规则，限制劳动者自由择业甚至劳动的权利，其主要的价值是保护商业秘密。竞业禁止的行为主要分为四类：（1）不得竞争，即限制劳动者为竞争对手服务；（2）保密，即限制劳动者使用用人单位的重要信息和商业秘密；（3）不得拉拢客户，即限制原劳动者拉拢用人单位原有客户；（4）不得招募，即限制原劳动者拉拢原用人单位的其他劳动者跳槽或者雇佣其他劳动者。
参照国家科委1997年7月2日制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉，或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势，不具有实用性，或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。单位与有关人员就竞业限制条款发生争议的，任何一方有权依法向有关仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉。”该规定对竞业禁止的相关内容作了相对具体的规定，企业应特别注意支付竞业限制补偿金，否则，竞业禁止条款自行终止。关于竞业限制补偿费的支付标准，现行的法律没有规定。由用人单位与劳动者自行协商确定。参照相关的地方性规定，每月以负有保密义务的劳动者离职前工资的20%－30％为宜。
虽然《中华人民共和国劳动合同法》第一次在法律层面上对实行竞业限制给予了法律保障，但对于竞业限制补偿金与竞业限制义务之间的关系规定亦不是特别明确。所以，在目前没有明确法律规定的情况下，劳动者可借用《合同法》中的先履行抗辩权的法律理论，在用人单位未支付竞业限制补偿金的情况下，主张不履行同业竞业限制的义务
关于竞业限制的内容，用人单位与劳动者可以在劳动合同中予以约定，也可以单独以合同方式加以约定，但在约定时应注意以下几个问题：
1．应遵循平等、自愿、诚实信用原则
《劳动法》第十七条规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。合同法中也有公平、自愿、诚实信用原则的规定，无论签订劳动合同或订立竞业限制条款都必须遵循这个基本原则，违背了这个原则，所订立的条款或合同无效。
2．要遵循目的合法原则
用人单位商业秘密受法律保护，订立同业竞业限制条款或合同的目的正是为了保护用人单位的商业秘密。若是出于限制竞争，限制人才自由流动目的而订立，则无效。
3．要有明确的商业秘密保护范围
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。用人单位应首先制订有关保护商业秘密的规章制度，明确保护范围、保密措施。
4．要有明确的适用对象
应该明确适用对象仅为掌握用人单位重要商业秘密的员工，这些人员的流动将会给用人单位造成巨大损失。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条将竞业限制的人员明确限于“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”高级管理人员，一般是指公司法规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
要有明确的竞业限制的对象企业，最好要列出与本公司有竞争性的企业，便于操作。
5．要有期限的约定
竞业限制期限的约定可根据商业秘密的价值，竞争优势的持续时间以及员工掌握秘密的程度协商确定，但应注意最长期限不得超过二年。
6．要有确定的经济补偿数额
如果用人单位与劳动者签订了竞业限制的合同，用人单位则要支付相应的补偿费用，并应明确支付方式等。对补偿数额的确定，法律没有明确规定，双方可协商约定，支付方式应是按月支付。
7．要有明确的违约责任
用人单位依约支付了经济补偿金后，劳动者违约了，则必须承担相应的违约责任，违约责任应事先约定。若因违约行为侵犯了用人单位的商业秘密造成了损害，违约者还应承担相应的赔偿责任。在违约金不足弥补实际损失时，违约者还应支付相应的赔偿金。
【法律依据】
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
《江苏省劳动合同条例》
第十六条 用人单位与知悉商业秘密的劳动者，可以在劳动合同中约定保密条款或者另行签订保密协议。保密条款或者保密协议可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期和相应的经济补偿做出约定，但提前通知期不得超过六个月。
第十七条 用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内，不得自营或者为他人经营与原用人单位有直接竞争的业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过三年。当事人约定竞业限制的，不得再约定第十六条所规定的解除劳动合同的提前通知期。
《上海市劳动合同条例》
第十六条 对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年，但法律、行政法规另有规定的除外。
劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。
竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。