小小官司，斗法“三堂”

尼×娜（化名）是英籍来华务工人员，先在A酒店就业，后跳到B餐饮公司工作。由于未按照有关规定办理就业证变更手续，B餐饮公司解除了她的劳动合同。由此，尼×娜把官司由劳动仲裁一直打到二审法院。
【案件回放】
尼×娜（化名）是英籍来华务工人员，2007年11月20日，劳动保障部门外来人员就业管理处为其办理了有关就业手续，工作单位为A酒店。
2008年1月1日，尼×娜与A酒店解除了劳动合同。2月15日与B餐饮公司签订期限为2008年2月16日至2009年2月15日止的劳动合同。
但B餐饮公司和尼×娜未按照《外国人在中国就业管理规定》办理就业证变更手续。2008年8月13日，餐饮公司向她发出《终止劳动合同通知书》，内容为：解除与尼×娜的劳动合同；尼×娜须在8月22日前搬出餐饮公司的员工宿舍；餐饮公司一次性支付尼×娜2000元人民币作为一个月的房租。
尼×娜不服，于当年9月31日向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：
1、B餐饮公司支付1个月的工资及经济补偿金；
2、解除劳动合同的经济补偿金；
3、精神损害赔偿费。
仲裁委经过审理，裁决驳回尼×娜的全部仲裁请求。
尼×娜不服仲裁结果，诉至人民法院，一审法院判决驳回尼×娜的全部诉讼请求。
对一审法院判决不服，尼×娜上诉至二审法院。
【诉讼结果】
二审法院的判决：
一、B餐饮公司支付解除尼×娜劳动合同1个月工资的代通知金；支付违法解除劳动合同的赔偿金。
二、驳回尼×娜其他诉讼请求。
【专家评析】
本案争议焦点是：违反部门规章，劳动合同是否有效。
《劳动合同法》第二十六条规定：违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。因此，应当准确理解哪些属于法律，哪些属于行政法规。
法律，由全国人大及其常委会制定，而不是对政府行政部门各种规范性文件的统称；行政法规，由国家最高行政机关即国务院所制定；所谓“强制性规定”，是指法律、行政法规要求为一定行为或不为一定行为的规定，当事人必须遵守。
按劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部于1996年制定的《外国人在中国就业管理规定》的要求，外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。本案当事人均未按该规定办理变更手续，B餐饮公司就与尼×娜签订了劳动合同，但签订劳动合同双方主体是合法的，仅在程序上违反了规范性文件的规定。然而《外国人在中国就业管理规定》属于国务院部门颁布的规章，根据前述分析，并不能作为劳动合同无效的依据。因此，B餐饮公司和尼×娜订立的劳动合同有效。
在尼×娜与B餐饮公司订立劳动合同有效的情况下，餐饮公司解除尼×娜的劳动合同，应当符合《劳动合同法》规定的条件和程序。在本案中，由于没有证据证明B餐饮公司可以解除劳动合同的法定情形，因此尼×娜有权要求餐饮公司支付其1个月工资的代通知金和解除劳动合同的赔偿金。