“无过错”可否“不挨罚”

案 例：
何某于2008年3月到某公司上班。入职半个月后，公司通知何某签订劳动合同。 想到自己以前曾经因提前解除劳动合同支付了500元违约金，何某从内心不愿意签订合同，因此与单位协商了很长时间仍无结果。
而当时由于公司面临技工荒，考虑到何某是高级技工，害怕其不辞而别，单位遂将签订劳动合同一事暂时搁置一边。2010年，公司因停产同何某解除了劳动关系。何某要求公司根据《劳动合同法》的相关规定，支付未订立劳动合同期间的双倍工资。遭单位拒绝后，何某向当地劳动争议仲裁委申请劳动争议仲裁。经审理，仲裁委裁决支持了何某的请求。而公司不服，认为未签合同主要原因在于何某，遂诉至法院，法院判决驳回了公司的诉讼请求。
分 析：
目前在司法实践中，对于“未签劳动合同支付双倍工资”的性质，一般认为是用人单位不履行劳动者签订劳动合同的法定义务，应承担的侵权损害赔偿责任。那么，该损害赔偿责任到底是属于一般侵权行为的过错责任，还是属于特殊侵权行为，适用无过错责任原则呢？
对此，中国政法大学民商法学院副教授陆伟丰认为，对于未签定劳动合同的双倍工资法则的使用原则，还应兼顾用人单位是否存在主观过错，审查用人单位是否履行了诚信磋商义务，比如用人单位有无提交合同文本、发送磋商邮件、签订公式等签订书面合同的意思表示。而对于出现以下三种情况导致没有及时签订、续签合同，用人单位无过错的，可以不承担法律责任：（1）劳动者拒绝签订、续签；（2）协商过程缓慢倒置未及时签订、续签；（3）客观情况发生重大变化难以及时签订、续签。
综合一些地方法规，我们看到，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于使用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》、《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》，以及《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》中相关条款的规定，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位能举证证明未签订书面劳动合同系劳动者一方原因引起的，用人单位无须支付双倍工资。
“由此可见，上述相关规定均采用过错责任说。”陆伟丰说。
而上海财经大学法学院教授王全兴则认为，本案中仲裁委的裁决并无不妥。他认为，综合《劳动合同法》第10条、第82条，以及《劳动合同法实施条例》第6条之规定，法律强调用人单位应以书面形式确定与劳动者之间的劳动权利义务关系。因此，只要在劳动关系存续期间，双方没有书面劳动合同，用人单位就应承担支付劳动者双倍工资的法律责任，而无须对“没有订立劳动合同”追究是因何方原因导致的，即无须对此进行主管过错上的判断。
而对于未签订劳动合同的实施，用人单位往往会提出很多理由，如工作太忙疏忽了，单位改制、管理人员变动未顾及，劳动者拒绝续签等，以此对抗劳动者双倍工资的损害赔偿请求权。对此，王兴全表示，这些抗辩不能成立。立法设立双倍工资请求权的目的，在于加大用人单位的法律责任，促使用人单位与劳动者签订劳动合同。如劳动者拒绝签订劳动合同，用人单位可不予聘用。用人单位没有履行这些义务，则应当承担法律责任。
对此，王全兴亦举例说，在《北京市人力资源和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》、《武汉市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题纪要》，以及《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》等地方性法律文件中，分别有类似“劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同的”、“自用工之日起一个月内，用人单位未书面通知劳动者签订书面合同，或者因劳动者不愿签订书面合同，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的”，劳动者要求用人单位按每月两倍工资支付的请求，仲裁及法院应予支持的规定。
“当然，用人单位因不可抗力未及时签订劳动合同的，则不在此列。所谓不可抗力，使之不可预见、不可避免、不可控制的实施，包括自然实施如地震、海啸、火山爆发，社会动乱如战争、罢工等。由于不可抗力导致用人单位未及时签订劳动合同的，可使用民法上的一般性免责条款，而无须承担法律责任。”王全兴说。