限制期限合同与解雇的判例与法理依据 ——以德国法为例

一、雇主解雇的种类以及期限合同的限制

在学理上，解雇通常可分为两大类：正常解雇与特别解雇。一般而言，正常解雇不适用于限期的劳动合同（befristete Arbeitsvertrag），劳动合同或者行业集体合同（Tarifvertrag）也很少约定可使用正常解雇（§14,15Abs.3 TzBfG）。但是雇主可以按照民法典第626条的“重要原因”行使特别解雇权。但是，解雇保护规定不适用于正常解雇，那么通过制定限期的劳动合同就有可能规避解雇保护法。当然，正常解雇可以适用于非限期的合同。虽然按照民法典第620条第1款和第3款签订限期合同时许可的，但是雇主不能不良使用限期的合同，它仅被使用于目的性的工作（Zweckbefristung）,比如顶替生病的或者在产假的职员的工作。联邦劳工法院认为：考虑到限期合同规避解雇保护的问题，如果没有提出限期合同与非限期合同区别的实质性理由，就不能不良使用限期合同[1]。至于因看不清将来劳工的需求而使用限期合同的理由，不能作为实质性理由。因为这种理由仅仅属于企业的风险范围。至于鉴于回旋原则（Rotationsprizip）而将职位留给别的职位申请者的观点在高等院校遭到极大的反对，因而著名的法学家，弗莱堡大学校长Loewisch教授要求立法规定在怎样的前提下容许签订限期合同。除了上述的正常与非正常解雇种类之外，其它的解雇种类有：部分解雇（Teilkuendigung）[2], 变更解雇(Aenderungskuendigung)[3], 预先防备式解雇（vorsorgliche Kuendigung）[4]压力式解雇（Druckkuendigung）[5]和怀疑解雇（Verdachtkuendig）[6]。

二、解雇概念所蕴含的限度

解雇这样一个非独立的形成权是否是完全自由的，还是受限制的呢？它的合理内涵，也即解雇的限度在哪里呢？因为它是规范解雇法律问题的基础，因而有必要再作深入的探讨。

（一）自由解雇的理据

1、强制性的诉求功能

企业雇主的解雇是一个必要的法律手段，它是一个法律上保证的强制性的诉求[7]。没有解雇权等相应法律，劳动合同就不是市场经济意义上的劳动合同。古典的国民经济学[8]将生产因素分为劳动（Arbeit）土地（Boden）和资本（Kapital）。而劳动又往往被理解为是为了一个经济目的而进行的体力与智力活动[9]，而劳动的体系又往往分为4个方面：1、非自由体系（Das System der Unfreiheit）[10]； 2、个体自由体系（Das System der individuellen Freiheit.）[11]；3.受国家权利机构限制的体系（Das System der Gebundenheit an die Staatsgewalt）[12]；4.  受团体限制的体系（Das System der korporativen Gebundenheit）[13]。从雇主解雇的角度，解雇是与个体自由体系和受团体限制体系的影响。劳动体系通过对劳动合同以及行业合同[14]的解雇变得更为灵活，当然行业合同能否撤销有理论分歧：Hueck和Nipperdey认为行业合同的意思表示错误不能撤销，只能用解雇，而Soellner认为可用撤销，其效力应为ex nunc。不管如何，通过解雇社会体系的适应性也会更好。在市场经济体系中，不仅仅需要合同[15]，同样也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和竞争能力,并创造更多的就业机会。

2、自助功能

解雇是形成权（也称可能权或者能权），它是仅凭权利人单方的行为就能引起法律关系得以产生、变更和消灭的权利[16]。它可以是一个独立的形成权，比如：取得权（Aneignungsrecht）和不独立的形成权。它往往是一种从已存在的合同中产生的形成权，比如解雇权[17] 、撤销意思表示和解除（Ruecktritt）等。原则上，合同的任何一方均有形成权。解雇是一种处分，它直接地涉及劳动法律关系的存续。这种法的消灭特征（Dieser rechtsvernichtende Charakter）就是一种自助的功能（Selbsthilfefunktion）。这种功能往往明显地体现在雇员的解雇个案中, 因为权利者可以通过这样的解雇来实现其愿望[18]。但是有必要明确一个问题：是否雇主的解雇与雇员的解雇一样具有强有力的自助功能[19]？这将在以下部分论述。然而，在市场经济中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时，雇主不能放弃解雇的自助工具。

（二）限制解雇的理据

1、劳动法律关系本质的理据

从劳动法律关系的本质出发，笔者阅读了大量的文献，从纷争的文献中总结出以下四种不同的观点，并试图对不同的观点做出推论与评判：

（1）债的特性—罗马法式的定位

劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也与此理解相适应。民法典第611条也如第433、535、581和631条那样来设计的。这些条款又与第320条下的条款在体系上有关联。如果因劳动合同（Arbeitsvertrag）中的部分债的特征，而将其看作为劳务合同（Dienstvertrag）中的一个种类的话[20]（劳动合同与劳务合同往往是以是否有属人性质来区分的），那么作为持续的劳动关系（Dauerschuldverhaeltnis[21]） 就会带有交换的性质（Austauschcharakter）[22]。比如一位雇员在外国度假时因外国的机场罢工迟了2天上班，因而按照民法典第326条第1款就没有获取此2天工资的请求权。交换关系是一个劳动法律关系中的一个重要成分，因而原则上民法典第320条下是可以适用于这种双务合同的。如果仅从劳动关系的债的性质特征出发，我们可以认为，劳动关系是建立在无限制地实现自决权的理念(Idee der Selbstbestimmung) 和建立在自由的基本理念上的, 从而进一步地可以认为：私人利益平衡的手段也能够平衡社会内的紧张关系，进而促进公共利益的发展[23] 。这个社会体系的自我调节论题是建立在合约与市场的合成物之上的，而国家在此仅仅被作为是一个市场机制框架条件下的保证人（Garant der Rahmenbedingungen des Marktmechanismus[24]）。

正因为企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个无限制地实现自决权的理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要。

（2）属人法的特性—Potthoff的观点

Heinz Potthoff[25]认为, 雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式，应该与此财产绝对分开[26]。Heinz Potthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”（ "sozialrechtliches Organisationsverhaeltnis"）[27]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”（“personenrechtliche Verhaeltnis”），它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff认为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务（Fuersorgepflicht）有关联（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。

（3）债务与属人关系特征—Gierke与Farthmann的观点

Otto v. Gierke 是第一个指出这个事实：在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。这个观点很重要，因为它不像“纯报酬”的观点那样无法明确区分哪一个是具从属性的劳动合同，哪一些是以交换关系为特征的劳务合同。而Gierke的观点可以将具有从属性的劳动合同与没有从属性的劳务合同区别开来，使民法典中的债法的交换关系能与劳动法中部分具有人身依附关系（或称谓从属关系）的合同区分开来了。虽然在理论上，劳动合同也是劳务合同的一种，但是除此之外，其他劳务合同一般不具有从属性，比如承揽、委托等。因而Gierke将劳务合同中的劳动合同视为具有属人内容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作为一个“与人相关的法律关系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[28]。 Farthmann[29] 认为：劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象，而且从雇员的角度，也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此，它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一种保护手段，因而限制解雇的观点是可以有条件地接受的。

（4）共同体特征—Hueck和Nipperde以及Nikisch的观点

劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系，那就是雇主有照顾的义务，而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系（ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis），因而劳动合同是一个共建的合约（ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag），这种合约不是买卖合同，而是一个如同公司法上的合约[30]。Nikisch也认同这个观点, 并且还补充认为：这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系（Statusverhaeltnis）[31]。正因为照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投入看作为生产资料[32]的投入，因而雇主自由解雇由为此义，因而就有必要受到限制。

（5）批判性评述

笔者试图对上观点做出一个评述：

第一个观点，也即带有债的性质的劳动法律关系说的缺陷在于：它没有顾及到劳动合同关系的持续性，雇员将自己归属于企业的特殊性，尤其是没有顾及到雇员因为与雇主的不平等地位使合同缔结自由的原则的功能无法发挥它的应有的作用。Otto v. Gierke 指出了立法者对这个社会问题的错误视角，并将这个错误归咎于民法典起草者的单一的罗马法式的定位[33]。因此完全自由的企业雇主的解雇与上述片面的视角有关，因而不能被接受。

第二个观点：将劳动关系定位在人的法律关系，甚至将其视为亲属法和官员法的看法的愿望是从人的尊严出发，它是积极的，但是这样的归属和法规目前没有可能得到支持[34]。这样的人的法律如需进入私法性的劳动关系，就需要对宪法的价值标准进行深入的研究。Wolf[35] und Wiedermann[36] 拒绝这样的论点。Wolf认为：合同的客体不是物和人，而总是一种由人作出的给付。但是，完全从人的尊严出发的论点，事实上不能在所有的法律关系中成立。遗憾的是：“人的尊严不可侵犯”还不能对所有的市场经济中的法律关系发生作用[37]。在一个劳动关系的属人法的法规与法律原则还没有具体排除劳动合同的情况下，一个假设的决定在法律适用上是没有太大意义的。反之，既然还没有这样的属人法，那么现实上，雇主自由解雇只能受到限制，而不能受到排除，那么适度限制解雇就是余下的一种选择。

第三个观点，虽然属人法的共同体的观点对于促使人们倾向于共同体的想法很有意义，但是它不能够证明他的对手的“划分理论”（Eingliederungstheorie）是错的。“划分理论”认为：在经济改革和所有权改革的发展中，雇员与雇主的利益不可能完全一致。因而将这种劳动关系看作为一种共同体的关系在具体的实证上还不能成立：比如，它一方面不符合民法典第741条下的共有关系的构成要件，另一方面也不符合民法典第705条下的合伙的构成要件[38]。因此，劳动关系相应的仅是一种持续的带有属人特征的法律关系，它往往需顾及到照顾与忠诚的义务，但是目前还不能排除劳动者与雇主的利益的部分对立，因而雇主不得解雇的限制就不可能在适用上证立，因而解雇只能作出适度的限制。

第四个观点，从劳动关系的法律本质可以得出以下结论：如果谁基本上是由别人决定应该做什么的，那么他就持续地将其经济独立的价值交给了雇主[39]，甚至放弃他们原来的专业技能，将他们的劳动力、能力、想象力与智慧融入到企业之中，并在雇主的规范下建立起生存的基础。同时不断地去获取在市场经济中企业所要求的技能与知识，也即在迎合雇主在经济上进一步的行动范围（Aktionsradius des Arbeitgebers）。因此，Wiedemann指出：雇主的保护显示了一种支配劳动力的等价（Aequibalenz fuer die Verfuegung der Arbeitskraft）[40]。因而，雇主解雇限制的需求不但来自于属人的共同体（"personenrechtlichen Gemeinschaft"）思想，也来自于属人的特征（"Personenbezogen?heit"）。

经过辨别与评判，笔者认为第四种观点是可以接受的，也即解雇仅需要适度的限制。

（二）基本法层面的理据

基本法第20条第1款[41]，第28条第1款和第3条（平等权）的规定是保护社会与经济上的弱小群体的法律基础。新的宪法与行政法强调并也注意到：工业化的进步的情形与在生存领域中公民日益依赖于国家照顾的情形的联系日益不可分开[42]。平等原则明确地表明：虽然相同情况需要相同对待，但是实质上的不平等就需要不同的对待。这个原则在区分合同的哪一方更应该受到保护时，具有重大意义。这是因为劳动合同双方不同的社会与经济处境要求有不同的法律上的要求。这个在解雇保护法中体现得很明显。

三、结论

（一）期限合同受到目的的限制，判决与法理禁止以期限合同规避解雇保护的法律规定。

（二）在解雇限度上，一方面，从社会与经济功能角度，企业雇主的解雇具有法律上保证的强制性的诉求[43]，另一方面，解雇是形成权，它直接地涉及劳动法律关系的存续，它具有一种自助的功能。因而在市场经济中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时，雇主不能放弃自由解雇。另一方面，从劳动法律关系的本质来看，劳动关系不完全是一种的债的关系。债务关系与属人关系并存的理论指出的事实是：在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主意志。因而需要将劳务合同视为具有属人内容的合同（Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt），看作为一个“与人相关的法律关系”（"personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"），其中雇主的保护已显示了一种支配劳动力的等价（Aequibalenz fuer die Verfuegung der Arbeitskraft）。这个理论也得到了宪法层面上的基本法第20条第1款，第28条第1款和第3条（平等权）支持。平等情况不能不平等对待，而不平等的情况就需不平等对待，因此完全自由的雇主解雇和完全限制雇主解雇的各种观点是不能被接受的。而作为法官依据的立法条款就必须考虑这些前提的前提，以便按照立法条款作出的判决是可接受的，而对于英美法系的法官就必须在相对自由的判决中考虑到这些利益的衡平。