劳动关系中的违约(下)

    2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》正式实施，新法的实施给人力资源部门的工作带来诸多挑战，员工违约该怎么办？如何正确有效的约定服务期？本期特邀劳动法苑、江三角律师事务所主任、著名劳动法律师陆敬波先生，美国第一资讯集团人力资源总监夏炜女士，优特埃国际物流（中国）有限公司高级人力资源经理王月英女士，上海库柏电力电容器有限公司人事经理吴文彬先生做客“论剑”，共同探讨新法背景下的“违约”问题。
    案例一：①受迫签署《违约赔偿金缴纳承诺书》是否有效？
    ②公司让员工缴滞纳金有道理吗？
    ③住房公积金具有强制性吗？
    【案情简介】
    王某于2004年入职深圳某大型外资企业，任产品设计一职，2007年1月，公司内部调整，决定将王某所在部门整体搬迁至山东省烟台市，并通过电子邮件方式通知各部门，后公司又以电子邮件方式强硬要求王某所在设计部门员工必须服从搬迁决定，并禁止在深圳厂区变动工作岗位。为此，王某考虑到自己的人事关系还在公司处，且办理人事档案的转移和调动需要公司出具证明和协助办理，因此王某只能忍气吞声。之后，王某为顺利拿到公司开具的离职证明，无奈之下按公司要求，被迫填写了《违约赔偿缴纳承诺书》,内容为“本人王某，系2004年届设计部成员，因工作地点变迁，非本人意志原因，于2007年4月23日自愿辞职，依原签订协议及集团相关规定同意缴纳违约赔偿金5160元，且在离职之日六月内付清，如未能履行按余额每年12%追加滞纳金，同时依政府缴纳公司为其离职后代缴的人事代理费，承诺人：王某，2007年4月30日”。后王某在公司办理离职手续时，公司拒绝为其办理档案及户口转移等手续，无奈，王某申请劳动争议仲裁，诉请1、撤销《违约赔偿金缴纳承诺书》裁决公司为其办理转档案及调户口相关手续；2要求公司补发解除劳动合同经济补偿金6000元；3要求公司为其补缴33个月住房公积金8500元；4要求公司支付2006年奖金未发放部分12500元。
    仲裁时，公司辩称，1、王某属单方违约离职，依照约定，他所签署的《违约赔偿金缴纳承诺书》自愿合法，应按照此约定承担违约赔偿金2、王某要求补发6000元经济补偿金于法无据，王某属自愿离职，依法我方不需要向王某支付经济补偿金3、王某所主张之住房公积金8580元，因国家尚未强制推行住房公积金制度，则其请求无法律依据，且我方一直有向王某发放住房补贴、外住补贴，截至至其离职之日已向王某共发放住房补贴11304元，外住津贴5229元，4、2006年终奖已发放，无须再行支付。
    夏 炜：从争议发生的过程来看，首先是用人单位变更了员工的工作地点，后员工被迫提
    出辞职并签署违约赔偿缴纳承诺书。我认为，即使员工有违约情节，企业也不应强行迫使员工填写承诺书，双方在无预先约定的情况下，用人单位要求员工支付违约赔偿金是不合理的；员工辞职，公司应为其办理档案及户口转移等相关手续；至于奖金，应合法发放。
    因住房公积金而引发的争议，不属于劳动争议范畴，仲裁应该是不予受理的。
    吴文彬：我支持员工的立场。2004年双方签订的劳动合同中应当明确了员工工作地点、
    劳动报酬等条款，2007年企业单方变更员工工作地点，员工主观上无过失过错，企业做法欠妥，住房公积金应按照法律规定和国家政策缴纳，年终奖应按照公司的规章制度发放。
    王月英：根据劳动合同法相关规定，因客观情形发生重大变化，双方可协商解除劳动合同，企业需要支付经济补偿金。员工负证明自己是被迫签订《违约赔偿缴纳承诺书》无效的举证责任（比如说是否有旁证等）。如能举证，则同时滞纳金条款相应无效。
    另外，员工有4个诉讼请求，就前3个来说，我觉得仲裁应支持员工；就第4个诉求，或许比较难以获得仲裁支持，因为奖金可以参见企业规章，以其明文规定为准，若企业规章无明文，则企业可以自主决定。
    陆律师：1.关于《违约赔偿缴纳承诺书》的效力问题：首先，双方均已签字盖章，形式上没有问题，关键是看员工是否受胁迫；如果员工是受胁迫，非本人真实意思表示，那么当然无效。当然，员工负有相应的举证责任，比如往来邮件、通知文件、其它同事证明等。若证据充分，可以认定为胁迫，从而，认定《违约赔偿缴纳承诺书》无效，承诺书约定的滞纳金一并无效。如果员工举证受胁迫不能，则此承诺书有效，其中涉及滞纳金条款有效。
    2.仲裁请求中，员工要求用人单位补发解除劳动合同经济补偿金6000元，理应得到仲裁支持（依照《 劳动合同法》第三十八条第一款第一项之规定，未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同）。住房公积金不属于劳动争议仲裁的范畴，员工可以另案向法院起诉；用人单位就已支付员工年终奖负举证责任。
    3.提醒员工签字要慎重。一旦签字，若要再举证受胁迫将有一定困难，易陷入不利局面。
    案例二：员工离职后，单位并没有支付对价，原协议还需要继续履行吗？
    【案情简介】
    董某是甲公司员工，双方曾签订《劳动合同》和《保密协议》。工作两年多后，董某向甲公司提出辞职并获得批准。在得知董某到与甲公司存在竞争关系的乙公司任职后，甲公司以董某违反了双方签订的竞业禁止协议为由，向法院起诉，要求董某支付违反竞业禁止义务的违约金50万元人民币，并解除其与乙公司的劳动关系。甲公司称已向董某支付了竞业禁止补偿金，但未提交充分证据，董某对此亦表示否认。
    王月英：首先，我个人认为仲裁对该案是不予受理的，因为用人单位与员工只是签定了《保密协议》，而不是竟业禁止协议，所以单位以员工违反了双方签定的竟业禁止协议为诉由，仲裁应不受理。
    其次，单位要求员工支付违约金50万元似乎太离谱。因为竟业限制补偿金一般
    是员工工资的20%，且期限一般为两年。
    夏 炜：我同意以上观点。双方签署了《劳动合同》与《保密协议》。在我们公司，几乎每个员工，不论职位高低，都会签《保密协议》，因为商业保密是每个员工都应当承担的义务，但这不代表每个员工都负有竟业限制义务，因为竟业限制是有其特定条件的。假设双方已经签订竟业禁止协议，则要看其中双方是否明确约定了竟业禁止条款以及双方履行此协议的期限、与公司构成竞争关系的单位名称等内容。其中，经济补偿（即竞业限制补偿金）是竟业限制中非常重要的内容，如果公司没有证据证明其已经履行了经济补偿的义务，则要求员工履行竟业禁止义务就非常困难。
    吴文彬：竟业限制的范围是能够接触到单位商业秘密的人群，而且是离开单位之后从事与此有关的业务经营。本案中，员工辞职后，到与甲公司存在竞争关系的乙公司任职。那么，就要看双方曾签定的《劳动合同》与《保密协议》中是否有关于竟业限制的内容。同时要看单位是否已向员工支付竟业禁止经济补偿金。如果公司已经为员工支付了竟业限制经济补偿金，则不可能无法举证的。从员工的立场来说，公司不支付竞业限制补偿金属于违约在先。
    陆律师：1.双方签订过《保密协议》，则员工有保密义务，所以主体无疑义，故而保密协议中关于竞业限制的约定是有效的。
    2.该协议有没有失效？上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（二）中规定：竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。员工亦可解除，即单位未按协议约定支付经济补偿金。也就是说，任何一方合法解除，则协议失效。而本案中双方没有解除，协议仍然有效。有鉴于此，员工应依约支付违约金（当然违约金数额不能畸高）。
    3.在法律实务中的建议：
    就企业而言，当员工离职时，用人单位是否想要求其履行竟业限制协议？如果想继续让员工履行，则须向员工支付经济补偿金；如果不想让员工履行，则及早（即提前一个月）通知员工，解除此协议。从而避免一些不必要的争议发生，防患于未然。
    就员工而言，员工离职时，也切记双方尚有一份竟业限制协议，并不是单位未依约支付经济补偿金，员工就当然自由地毫无约束，仍需与单位协商此协议是否履行，如何履行等相关事宜。
    鉴于劳动法相关规定的地域性差异颇大，以上观点以上海市相关法规为理论基础。
    案例三：①模糊的条款，也有效吗？
    ②员工离职后，单位打了一笔钱到员工账上，是否有效？
    ③竞业限制条款的法律含义及内在本质，到底精确到哪一级别--单位？部门？岗位？
    【案情简介】
    2003年1月3日，张某与A公司建立劳动关系，公司聘请他担任技术部门工作人员。2005年底，张某被升任为该部门的副经理。根据张某与公司签订的劳动合同第十三条约定，本人正式离职后的六个月内负有竞业禁止义务。
    张某担任副经理职位期间，主要负责公司的专业产品研发工作，参与德国总部有关专业产品上市、开发调查、产品测试与培训方面的业务，先后多次前往欧洲和德国总部参加重要会议和培训，并取得德国总部最高机密等级的技术认证。
    2007年3月14日，张某向公司提出辞职，公司为其办理了离职手续，并通过银行划账向其支付竞业限制补偿金人民币25500元。同年4月，张某通过银行转账向申请人返还上述款项并赴B公司销售部门任职。公司不得不向公证机关提存上述款项，并同时向劳动仲裁委员会提起仲裁。
    仲裁时，张某辩称：1本人虽与公司之间约定过竞业限制条款，但并无约定具体日期、金额。无论从条款的形式上还是内容上来说，都不符合法律规定，实属无效。2本人并未接受公司的竞业限制补偿金，因此不受此条款的约束。3本人在B公司担任的是销售主管一职，并不是在技术部门任职，因此，并不违反劳动法关于竞业限制条文的规定。
    夏 炜：我认为，虽然双方在竞业限制方面仅仅约定了“离职六个月内负有竞业禁止义务”，条款比较模糊，本应约定补偿标准却未约定，但是不影响其有效性。而且公司通过银行划账的形式向员工支付了经济补偿金，我觉得员工退回此款项与公司未支付款项完全是两个概念，另外，竟业限制协议约定的是员工不得到有竞争性其他单位去，而不是必然限定工作岗位。所以公司在仲裁中应该得到支持。
    王月英：我也同意夏经理的观点，关于员工张某在仲裁时的申辩，前两点我觉得应该得不到支持，第三点申辩，员工应当就其目前所从事岗位是否涉密负举证责任。
    吴文彬：员工与企业签订过竞业限制条款，员工就得遵守，且竞业限制条款上有时间限制六个月。至于竞业限制补偿金，要看已签的条款是如何定的，企业在事发后补发补偿金是不对的，需双方协商解决。
    陆律师：1.竞业限制协议效力问题：根据张某与公司签订的劳动合同第十三条约定“本人正式离职后的六个月内负有竞业禁止义务”，虽然约定模糊，存在瑕疵，但是由于相关法律对竞业禁止或竞业限制的界定是很明确的，故而有效。
    2.关于经济补偿金：应当双方协商约定，但是并不因未约定而致整个竞业限制协议无效。争议在于经济补偿金的标准，双方可事先约定，如果无约定的，则由劳动争议处理机构（劳动争议仲裁委员会或者人民法院）酌情认定。关于公司划账行为，不能因员工放弃获取经济补偿金而不受协议约束。
    3.岗位问题：劳动合同法第二十四条规定很明确，“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”所以竞业禁止不关乎岗位，关键在于是否为与本单位有竞争关系的用人单位。