劳动关系中的违约(上)

    2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》正式实施，新法的实施给人力资源部门的工作带来诸多挑战，员工违约该怎么办？如何正确有效的约定服务期？本期特邀劳动法苑、江三角律师事务所主任、著名劳动法律师陆敬波先生，美国第一资讯集团人力资源总监夏炜女士，优特埃国际物流（中国）有限公司高级人力资源经理王月英女士，上海库柏电力电容器有限公司人事经理吴文彬先生做客“论剑”，共同探讨新法背景下的“违约”问题。
    案例一：原来合法有效的协议会因为《劳动合同法》的生效而变成一纸空文吗？
    【案情简介】
    小王在2006年就跟单位签了为期五年的劳动合同，合同约定的违约金比较高，这也是小王好几次想跳槽但又担心不愿意承担违约金而一直犹豫。小王听周围的人议论说，根据2008年1月1号开始实施的《劳动合同法》，除非有培训，否则劳动者辞职无需向雇主支付违约金。因为是道听途说，听到的也是好像、大概之类的说法，所以小王就去问询公司人力资源部经理，人力资源部经理答复小王说，根据该市劳动局法规处组织关于学习贯彻《劳动合同法》的培训，第九十七条之规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”，在《劳动合同法》生效之前签订的劳动合同继续有效，该违约金的条款不受《劳动合同法》的约束，而且员工如果在合同期内辞职算是给单位造成一定的损失，那就得向单位支付合同约定的赔偿金。因此该公司人力资源经理还透露将赶在《劳动合同法》生效之前同更多员工突击签订约定违约金的劳动合同。
    人力资源经理和员工该相信谁的？大家似乎无所适从。那么就上述小王碰到的问题，该公司人力资源经理的答复是不是正确？小王如果在2008年1月1号《劳动合同法》生效之后的合同期限内提出辞职到底是否适用该条文，要不要交违约金
    案例二：帮助员工落户可以要求员工服务期吗？
    【案情简介】
    夏某去年七月份毕业，并和一家上海公司签了两年劳动合同，并设定服务期为三年。原因是，公司帮他解决了户口问题。 根据《劳动合同法》第二十二条的规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动这订立协议，约定服务期。很显然，夏某的情况按照法律并不符合可以约定服务期。但是，按照当时的法律，也就是《上海市劳动合同条例》的规定，“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定”。这个约定是有效的。
    公司为员工办理户口，算不算出资招用？在《劳动合同法》已经生效的现在，这一服务期约定是否无效了？
    夏炜：第二个案例中提到了办理上海市户口的问题，按照《劳动法》和当时《上海市劳动合同条例》的规定，应该属于出资招用。我个人认为，由于用人单位额外的花了一笔钱、或者是额外的申请了名额，来解决、办理员工的户口问题，这个是属于非正常的招聘员工而产生的费用，应当属于出资招用。另外，08年1月1日劳动合同法施行之后，原来约定的违约行为事项是否还有效？人事经理的说法我认为有道理，新法是有追溯力的，在一定情况下仍然可以设立违约金。尤其是第2种情况—出资招用，应该根据劳动法的相关规定继续延续下去。但问题是：签订了两年的劳动合同，却约定了三年的服务期，我认为，两年合同期结束后，服务期也应该随之结束，不应再延续；此外，如果进入劳动仲裁程序，仲裁委会根据具体情况如同有不同意见和裁决，我认为第一案例中仲裁会有利于单位，但订立的五年的劳动合同期时间长，设置违约金费用过高的话，仲裁委可能会酌情适当减少违约金。按照已履行服务期限递减，
    王月英：我有不同的观点：第一个案例中，根据法律不溯及既往的原则，关于违约金的协议是在劳动合同法生效之前订立，我认为它是有效的；从细节方面来看，合同约定的违约金是否合法有效并不是要讨论的重点，重点是讨论法律是否追溯既往，我们假设该协议的约定是合法有效的，那即使在新劳动合同法实施后，企业还是可以根据当时的约定来追溯、追究员工的违约行为的。在第二个案例中，“特殊待遇”一般指的是公司帮员工购房、买车等。办理上海市户口并不属于“提供其他特殊待遇”范围，所以合同约定服务期是无效的。
    吴文彬：在第一个案例中，首先确定的是，2006年双方签订的合同有效，所以员工若违反合同约定即需支付违约金；反之，企业违反合同约定辞退员工，根据权利义务的对等原则，企业也应支付相应的违约金。第二个案例中，企业为员工办理了上海户口问题，一方面是其费用小，另一方面，这是增强员工集体归属感的一种人事方法，并不属于出资招用范围，不可约定服务期；而出资培训、帮助购房等特殊待遇，才可以约定服务期。
    陆律师：1.两个案例均涉及到劳动合同法是否溯及既往的问题，大家都有谈到，且观点基本一致：劳动合同法原则上是不溯及既往的。但是也有特殊情形，可参见第九十七条之具体规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行……”。可见对于劳动合同法是否溯及既往的问题是有判断依据的，即原合同是否“依法订立”。我们要关注的是日后劳动合同法实施条例的规定。
    2.案例一中，员工与用人单位在2006年签订了五年期的劳动合同，并约定违约金，按照当时《上海市劳动合同条例》规定，用人单位与员工约定违约金有两种情形：一种是员工违反保密义务；一种是员工违反服务期约定。故本案中约定违约金是无效的，也就不存在原合同继续履行的问题。案例二中，用人单位为员工解决上海户口问题，根据以往判例，仲裁与法院均认定其可以作为约定服务期的一个条件。即该服务期约定是“依法订立”，是有效的，应继续履行。
    案例三：①出资培训未约定服务期怎么办？
    ②出资培训是否包括员工“待遇”？
    【案情简介】
    黄某经社会招聘进入某公司工作，双方签订无固定期限劳动合同。工作中，黄某工作努力但业务能力不足，公司因工作需要准备出资送黄某去参加业务培训。黄某表示自己正在自费学习业务课程，不必再另行培训，但要求公司给予报销费用。公司为省却另行培训的手续，同意了黄某的要求，给予报销费用一万元。
    一年后，黄某因跳槽而向公司提出辞职要求解除劳动合同，公司表示已报销了黄某的培训费，黄某应当为公司服务五年，否则就应当进行赔偿，对黄某的辞职不予同意。黄某不接受公司的说法，双方于是发生争议。
    双方理由：
    黄某认为：公司只是报销了一些费用，并未对自己进行过培训；双方并未约定服务期限，公司要求自己服务五年没有依据；自己按规定辞职，因此不应承担赔偿责任。
    公司认为：公司报销了黄某的培训费用，就是出资对黄某进行了培训，按规定黄某应为公司服务五年；黄某在服务期内辞职造成公司的损失，应当承担相应的赔偿责任。
    夏炜：首先，双方应事先将服务期、违约金加以约定，公司未与员工签订类似培训协议
    等关于服务期和违约金的书面协议，待员工跳槽时却提出来，其做法不妥。而且，员工
    在报销时没有写明报销的是培训费，所以公司是没有要求员工承担违约责任的法律依据
    的；其次，用人单位提出：黄某在服务期内辞职造成公司的损失，应当承担相应的赔偿
    责任。是指赔偿公司为其报销的一万块培训费？还是因员工辞职而造成的（比如说未顺
    利完成工作交接等）其他损失？这里语焉不详；最后，公司即使要求员工赔偿培训费，
    也应该根据员工已履行工作年限，依照递减原则计算。
    王月英：双方虽然没有相关书面协议约定服务期，但是根据劳动部办公厅的相关文件，
    公司的做法是有法律支持和依据的。根据“无约定则依照法定”原则，应该按照五年服
    务期计算，根据员工已履行劳动合同期限来等分递减。
    吴文彬：公司的这种做法还是比较少见的，员工入职时即直接与其签定无固定期限劳动合同，为其报销一万块培训费后，双方却又未签订培训协议，就服务期、违约金等问题约定。我认为，应该以双方签订的劳动合同为准，看里面是否有关于出资培训的相关约定，否则公司很难要求员工赔偿。我个人的做法一般是与员工沟通协商，要求员工适当合理地返还一定数额的培训费用。
    陆律师：1.首先，要确定一个事实，本案例中的培训是否为“出资培训”？否则，其他
    问题就无从谈起。本案例中的培训形式比较特殊，需要用人单位举证证明该笔费用为培训费报销；
    2.《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中第三条有规定:“在合同期内，用人单位可以要求劳动者支付培训费用，具体支付方法是：……没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；……”；
    3.违约金是服务期的一种保障，但是需要双方事先约定；劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成损失的，则劳动者应承担赔偿责任。若劳动者依法解除，则不承担赔偿责任。违约金与赔偿金的区分在哪里呢？——违约金存在的前提是“双方约定”，但是要限制在特定情况下才可以约定；赔偿金则无须双方事先约定，但是单位需要有证据证明员工给单位造成了损失。