新法实施，该怎样招聘？

    2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》正式实施，新法的实施给人力资源部门的工作带来诸多挑战，招聘广告该怎么写？劳动合同签多长期限最合适？本期特邀劳动法苑、江三角律师事务所主任、著名劳动法律师陆敬波先生，斯必能通讯器材（上海）有限公司人事部经理施航女士，上海济丰石东包装纸业股份有限公司人事行政经理鲍坚红女士，可乐丽国际贸易（上海）有限公司法务担当陆明先生做客“论剑”，共同探讨新法背景下的“招聘”问题。
    案例一：
    【案情简介】
    甲企业由于业务量的增加，需要招聘业务员。根据业务经理的估计，这种业务持续增加的状态估计会持续几年，所以希望招用的业务员能够留下来工作至少五年。
    为企业发展考虑，人事经理对前来应聘的人员素质要求非常严格，最后决定录取的人员大多都具有实际的经验，而且能力较强。所以在签约时，人事经理倾向于签订较长期限的合同，比如五年或者四年。但是总经理知道之后，明确告诉人事经理签较长合同期限是不行的，万一业务不好了，或者发现这些业务员并没有想像中的好，那辞退他们岂不是太困难了，所以建议采用每年一签的方式。人事经理认为这种做法更危险，因为根据法律规定，连续签订两次有固定期限劳动合同的话，再续签的话，就要与员工签订无固定期限劳动合同，这会使企业的用工灵活性更差。
    因双方意见不统一，致使劳动合同期限迟迟不能确定。
    施 航： 感觉这个案例的焦点是无固定期限劳动合同的问题，作为我们企业来讲，首先考虑的是所招用的员工是否符合公司的需要，如果符合的话，公司是不介意与该员工签订无固定期限劳动合同的。
    至于如何操作，我认为：由于不满3年的劳动合同最多只能约定2个月的试用期，而通常考察某个员工是否符合公司要求需要1到2年的时间，显然2个月的试用期偏短，另外，如果公司与员工签订了2年以上的劳动合同，万一觉得该员工不是很合适，除非有法定解除的情形，否则公司是不能与其解除劳动合同的，这样一来，拖的时间又比较长，所以，我公司倾向于2种操作方式：一是先与员工签订1年的劳动合同，如果觉得不合适，到期终止劳动合同，重新招聘；二是先采取劳务派遣的形式，并给其一个预期，就是如果其符合公司的要求，公司会考虑与其直接签订劳动合同，这样操作还会激励员工更加努力的工作。
    鲍坚红： 公司如果要长效发展，就不应该介意与优秀的员工签订无固定期限劳动合同，但是在签订了无固定期限劳动合同后，一旦考核等做的不够好，则会带来很大的困扰。我们目前的做法是与员工签订3年的劳动合同，设定6个月的试用期，同时，我们对试用期考核的标准也是比较严格的（包括笔试和部门经理及周围同事的评价），并且事先在劳动合同中明确：只有通过了这个考核，公司才会录用，否则，将解除劳动关系。通过6个月的观察，基本上可以看出该员工是否符合所从事岗位的要求。
    陆 明： 从法律角度来考虑，3年的劳动合同可能是最好的，期限相对较短，试用期相对较长；但从企业发展的角度来说，如果一味的在试用期或者其他方面设置门槛，员工会不会感觉入职成本太高，是否会导致公司招不到优秀的员工。
    陆敬波： 不同的企业对不同岗位的需求是不一样的，有些可能是长期的，有些可能是临时性的，本案中，甲企业对于业务量的长期增长并没有一个肯定、乐观的预期，所以我们不能把甲企业准备新招的这批业务员作为长期的、固定的岗位来看待，这也是我们分析这个案例的前提。
    总经理和人事经理观点产生分歧的一个很重要的原因就是：连续订立二次固定期限劳动合同后可能形成无固定期限劳动合同的问题。关于连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位是否有权决定劳动合同续订与否的问题，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例(草案)》中都没有明确，目前还存在不同理解，相对而言，持“有权决定”观点的稍占上风。如果用人单位有权决定劳动合同续订与否，那么无固定期限劳动合同对企业的压力就会明显减弱，人事经理的担心就显得多余了；如果用人单位无权决定劳动合同续订与否，则意味着在企业与员工签订的劳动合同中，只有第一个是固定期限劳动合同，此时，人事经理的担心是必要的。
    如果现在要给企业一个建议的话，从安全的角度出发，兼顾人事经理和总经理双方的考虑，我认为劳动合同还是3年一签为好。
    案例二：
    【案情简介】
    中国籍员工A被乙企业招聘后，双方协商一致，签署了劳动合同。后在履行过程中，部门主管认为员工A不能胜任工作，欲与其解除劳动关系。人事经理翻阅劳动合同后发现，员工A在签署劳动合同时，签的是英文名字。人事经理觉得劳动合同无效，汇报总经理后，总经理觉得劳动合同是有效的。就劳动合同的效力问题，双方产生了分歧。
    鲍坚红： 劳动合同上的签名应该与身份证上的名字相一致，因为身份证上的名字是被认可的，如果员工签的是没有被认可的英文名字，我觉得是无效的。
    施 航： 由于劳动合同由公司和员工各保管一份，如果乙企业觉得员工A用英文签名无效，则签约当时就应该提出异议。所以，我觉得以员工A在劳动合同上的签名是英文而非中文为由，从而认为双方签订的劳动合同无效的说法是站不住脚的。
    陆 明： 从法律角度说，劳动合同是合同的一种，要遵守合同的一般规律。通常情况下，只要双方的意思表示真实，并且员工A的英文签名确实出自其手，则员工A与乙企业之间的劳动合同就是有效的。另外，虽然员工A在合同上签字时使用的是英文名，但其在乙企业工作的过程中，一直都在使用这个英文名，甚至在乙企业内部的文件上也有员工A的英文签名，而且，同事们也都认可这个英文名。
    陆敬波： 首先，要区分“劳动合同的成立”与“劳动合同的生效”这两个概念。其实，各位都被案例误导了，都在谈劳动合同的效力问题，如果劳动合同只有公司盖了章，而员工没有签字，那么这个劳动合同就没有成立，自然就无效力可言。也就是说，探讨劳动合同效力的前提是劳动合同已经成立。
    其次，员工A的签字是其意思表示的体现，不管是中文名字也好，还是英文名字也罢，只要是员工A本人亲笔签的就可以。所以，我认为员工A和乙企业签订的劳动合同是成立的。
    再次，《劳动合同法》第二十六条给了我们一个判断劳动合同是否有效的标准，即：只有在下列三种情况下，劳动合同才无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。从案例的表述来看，员工A和乙企业签订的劳动合同并不符合上述三种情况中的任何一种，所以他们之间的劳动合同是有效的。
    最后，在人力资源管理的过程中要注意完善劳动合同的签订流程，确保劳动合同是由劳动者本人签订的，以避免不必要的纠纷。
    案例三：
    【案情简介】
    B看到丙企业登出了一则招聘广告，广告中写道：“本单位录用的员工将送到国外培训半年至一年”。B经过面试后，顺利地被录用了。B在工作中积极主动，但是2年过去了，出国培训的事情没有动静，也没有听说哪位同事出国培训。B找到单位负责人理论，单位应当履行在招聘广告中的承诺。单位负责人当面答应B一定会考虑。几天过去后，单位还是没有动静，B觉得用人单位实在欺人太甚，明明写好的条件单位却没有给予兑现，严重侵犯了自己的合法利益，便提起劳动仲裁。
    施 航： 我觉得劳动争议仲裁委员会不会仅凭招聘广告做出判断，应该还会看双方在劳动合同中是否将送到国外培训半年至一年约定为丙企业的义务，如果没有这样的约定的话，员工B的请求应该不会得到劳动争议仲裁委员会的支持。
    鲍坚红： 劳动争议仲裁委员会目前可能不会管到招聘广告，但这样会不会导致虚假广告的增加？
    陆敬波： 这个案例的焦点是广告的性质及效力问题。从性质上来讲，一般而言，由于广告中不含有具体明确的内容（例如：价格、数量等等），所以其属于“要约邀请”，不具备对当事人的法律约束力，除非法律另有规定（例如：房产广告当然作为购房合同的附件）。如果B与丙企业之间的劳动合同没有对出国培训事宜做出规定，仅凭招聘广告进行劳动仲裁，其诉请是很难被支持的。但是，该员工可以到劳动监察部门举报丙企业刊登虚假广告的行为，让其承担相应的法律责任。
    在目前的法律环境下，对劳动者而言，建议增强自我保护意识，可以将招聘广告中的主要内容写到劳动合同中，毕竟劳动合同才是具有法律约束力的；对单位而言，建议制作招聘广告时内容要合法，用词要严谨；对立法而言，建议从加强保护劳动者权利的角度，完善针对虚假招聘广告的相关立法。