无固定期限合同该如何签订（上）

无固定期限劳动合同是目前员工关系管理中的热点和难点之一。“满十年”后是否必须签订？“连续两次固定期合同”后单位还有没有选择权？应签未签有何严重后果？本期沙龙特邀着名劳动法专家、江三角律师事务所首席合伙人陆敬波律师与斯道拉恩索（中国）有限公司人力资源及行政经理陈缨女士，瑞穗实业银行（中国）有限公司经营管理部人事科高级经理赵瑛女士，荷兰合作银行有限公司上海分行高级人力资源专员蔡德智女士，摩根士丹利信息技术（上海）有限公司秦丹萍女士，瑞声达听力设备贸易（上海）有限公司人力资源部李晓女士，艾蒂工业绝缘材料（上海）有限公司人事经理助理梁娜女士，一同做客本期“论剑”，探讨相关案件实例。

案例一

李某1997年2月进入某外资公司工作，最近一次订立的劳动合同期限自2007年2月1日至2 008年1月31日止。该劳动合同期满前，公司明确表示合同到期后不会续签。李某认为，根据《劳动合同法》第十四条第二款第一项之规定，其在公司工作已满十年，其向公司提出签订无固定期限劳动合同，公司就应该与其订立。公司则认为，双方签订劳动合同的时间为2008年1月1日之前，根据当时的法律规定，劳动合同期满后可以终止，是否签订无固定期限劳动合同应看公司是否有续签意愿。现公司不同意续签，故无法签订无固定期限的劳动合同。李某无奈，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司与其订立无固定期限劳动合同。

请问：李某的请求应该得到支持吗？

秦丹萍：我认为李某的请求应该得到支持。虽然李某与公司之间订立的劳动合同是在20 08年1月1之前订立的，但是这个合同一直延续至2008年1月1日《劳动合同法》实施之后。因此应当按照《劳动合同法》的规定解决李某与公司之间的劳动纠纷。

梁娜：我认为李某的请求不应该得到支持。因为李某与公司的劳动合同是在2008年1月1日之前签订的，所以应该适用双方达成合意时正在实施的《劳动法》的规定，也就是说应该以李某与公司签订劳动合同时的法律为主，当时双方订立劳动合同时《劳动合同法》并未实施，因此我认为应当适用《劳动法》的规定。

陈缨：我认为李某的请求应该得到支持。李某与公司之间订立的劳动合同，在2008年1月1日《劳动合同法》实施之后仍在履行中，根据《劳动合同法》第97条的规定，“在此法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。”从这一条可以理解为，若李某与公司之间订立的劳动合同在2008年1月1日之前终止的话，应适用《劳动法》的规定；若此劳动合同在《劳动合同法》实施之后仍在履行中，那么就应该适用《劳动合同法》的规定。

陆敬波：本案例反映的问题当时在上海仲裁、法院以及学者间引起了很大争议。本案例中，李某与公司之间的劳动合同是在2008年1月1日之前签订的，这里称之为“老合同”。按照《劳动合同法》第97条的规定，“在其施行前已依法订立且在施行之日存续的劳动合同，继续履行。”通俗地讲，“继续履行”就是“老合同”老办法，“新合同”新办法。也就是说，对于“老合同”到期终止要依照《劳动法》的规定，但是这样解释是不准确的。根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的履行与解除、终止规定是相并列的关系。本案例的问题是：“老合同”在《劳动合同法》实施后到期能否终止？《劳动合同法》只是规定了对“老合同”

应当继续履行，并没有规定“老合同”的终止、解除等情形均应当按照之前的规定执行。因此，在《劳动合同法》施行之日存续的“老合同”的终止问题应适用《劳动合同法》的相关规定。本案例中李某与公司之间的劳动合同终止时间是在2008年1月31日，也就是在《劳动合同法》实施之后。根据《劳动合同法》的相关规定，只要李某在该公司已经连续工作满10年了，其向公司提出订立无固定期限劳动合同，公司就应当与其订立。

案例二

王女士于2000年1月12日进入某公司工作。双方签订劳动合同约定：“劳动合同期限自2 000年1月12日至2000年12月31日止”。此后，双方逐年续签，合同起始期限均为每年的1月1日。最后一份劳动合同期限自2009年1月1日至2009年12月31日。

2009年12月31日上午，王女士打电话向公司请病假。当天下午，公司通过邮政快递向王女士发送终止劳动关系通知书，通知书称：“公司与您签订的劳动合同于今天到期，公司决定不再与您续签劳动合同，双方劳动关系终止。因您今天请病假未到公司，不知您的病情严重与否，如果需延长时间治疗，公司与您的劳动合同顺延至该情形消失时止，公司将根据法律规定，支付您终止劳动合同的经济补偿金。”当日，王女士收到了该通知书。之后，她在家休病假。

2010年1月15日，王女士前往公司表示，自己在公司工作已满十年，且2008年之后公司与其订立了两次固定期限劳动合同，因此，公司应与其订立无固定期限劳动合同，而不能与其终止劳动关系。公司则认为，双方劳动关系已经到期终止，双方没有续签劳动合同的合意，因此拒绝了她的要求。2010年1月18日，王女士申请仲裁，要求公司与其订立无固定期限劳动合同。

请问：王女士的诉请应该得到支持吗？

陈缨：王女士一共与公司订立了10次固定期劳动合同。根据我国劳动法律的规定，我认为公司应当提前30天通知员工公司终止劳动合同或者续签劳动合同。同时，根据《劳动合同法》第十四条规定，员工在单位连续工作已满10年的，除非有正当理由，否则公司不得拒绝与员工订立无固定期限劳动合同。本案例中，王女士符合在公司连续工作已满10年的条件，因此公司应当与其订立无固定期限劳动合同。

秦丹萍：我认为王女士要求订立无固定期限劳动合同的请求不能得到支持。因为王女士的情况属于发生法定事由才使得其在同一用人单位连续工作超过十年的。此种情形下，王女士不符合签订无固定期合同的条件。对于刚才有嘉宾提出的公司应当提前30天通知终止劳动合同的规定，据我所知，上海是没有此规定的，北京有相关的规定。

李晓：我认为本案例有三个问题。第一个是关于员工在单位连续工作满10年的问题。本案例中，王女士从2000年1月12日进入公司，那么到2010年1月12日王女士才算是在公司连续工作满10年。第二个问题是单位在2009年12月31日发出的终止劳动关系通知书是否有效。第三个问题是按照实践中的操作，公司与员工连续两次签订固定期限劳动合同后，公司是否可以不与员工订立无固定期限劳动合同。

赵瑛：根据《劳动合同法》的规定，劳动者在单位连续工作满10年的，若要求订立无固定期限劳动合同，公司应该与其订立。所以，公司应与王女士订立无固定期限劳动合同。但是我认为公司的管理也有些问题，就是2009年12月31日王女士请病假，单位是否有义务去查证王女士请病假是否是真实的。

梁娜：劳动者在单位连续工作满10年的，公司应该与其订立无固定期限劳动合同，这点是毋庸置疑的。但是对于《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续两次订立固定期限劳动合同的，第二次固定期劳动合同终止，第三次续订劳动合同时，我认为主动权应该在用人单位。

陆敬波：第一，对本案事实的明确。从案例来看，王女士要求与公司订立无固定期限劳动合同的理由有两个：一是她认为自己在公司连续工作已满10年；另外一个是她认为在2008年以后已与公司连续订立了两次固定期限劳动合同。因此，本案例的焦点问题是：王女士提出的上述两个理由是否真实、充分。针对第一个理由：从2000年1月12日至2009年12月31日，王女士在公司的工作年限不足10年，由于其生病，劳动合同期限往后续延，才导致其劳动合同的年限超过10年。对于第二个事实，从案例可知，2008年1月1日以后，王女士已和公司连续订立了两次固定期限劳动合同。

第二，对连续工作满10年的理解。如果王女士符合连续工作满10年的条件，她向公司提出订立无固定期限劳动合同，那么公司应当与其订立。但王女士的情况是否属于《劳动合同法》规定的连续工作满十年的情形，这个是有争议的。本案中，王女士的劳动合同原本于20 09年12月31日就已终止，只是由于其生病才导致合同终止时间续延的。按照目前上海的裁审口径，法定合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，并不引发订立无固定期限劳动合同的后果。因此，在这种情形下，王女士无权要求公司与其订立无固定期限劳动合同。需要注意的是，这只是上海的解释，其他地方可能会有不同的理解。

第三，对连续两次订立固定期限劳动合同的理解。按照上海目前的裁审口径，在用人单位和劳动者双方第三次都同意订立劳动合同时，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位必须与其订立。这就意味着，若公司不同意续签第三次劳动合同，王女士向公司提出订立无固定期限劳动合同，公司可以不与其订立。因此，王女士的要求得不到支持。需要注意的是：上述观点仅代表上海目前对此问题的理解；也有一些地方认为，在此种情形下，用人单位并没有选择权，只要劳动者提出续签第三次劳动合同，单位就必须与其签订。

第四，刚才嘉宾提到的关于劳动合同到期终止，用人单位需不需要提前30天通知劳动者。

北京对此有明确的规定，但这个规定目前正在修改。江苏的《劳动合同条例》也有此规定，但是在《劳动合同法》出台后，此规定已经不再执行。在《劳动合同法》出台前，大部分地方的劳动合同条例中对此都有明确的规定，但是《劳动合同法》中对此没有规定，《劳动合同法》出台后，很多地方目前正在修改或者不再执行。

（劳动报 刘勇）