无固定期限合同该如何签订(中)

固定期限劳动合同是目前员工关系管理中的热点和难点之一。“满十年”后是否必须签订？“连续两次固定期合同”后单位还有没有选择权？应签未签有何严重后果？本期沙龙特邀著名劳动法专家、江三角律师事务所首席合伙人陆敬波律师与摩根士丹利信息技术（上海）有限公司秦丹萍女士，斯道拉恩索（中国）有限公司人力资源及行政经理陈缨女士，瑞声达听力设备贸易（上海）有限公司人力资源部李晓女士，瑞穗实业银行（中国）有限公司经营管理部人事科高级经理赵瑛女士，荷兰合作银行有限公司上海分行高级人力资源专员蔡德智女士，艾蒂工业绝缘材料（上海）有限公司人事经理助理梁娜女士，一同做客本期“论剑”，探讨相关案件实例。

案例三

续订无固定期合同，只是一次性权益？

张先生1998年2月进入上海某公司工作，担任市场部经理一职，先后和公司订立了两次三年期限劳动合同、两次两年期限劳动合同，直至2008年3月底。

2008年初，张先生的好友———在某外资公司任人事经理的王先生告知他，一年后公司将有空缺职位可供张先生接任。2008年3月底，张先生的劳动合同到期前，公司提出与张先生订立无固定期限劳动合同，但张先生因想跳槽至好友所在的外资公司，故不答应与公司订立无固定期限劳动合同，按照张先生的意思，最终公司与他续订了一年期限的劳动合同。

然而，天有不测风云。2009年3月，因金融危机影响，其好友所在的外资公司不再招聘新员工，张先生所在公司也决定在张先生的劳动合同到期后终止双方的劳动关系。张先生找到公司领导，表示自己在公司工作已超过10年，公司应当与其签订无固定期限劳动合同。公司认为，张先生在2008年3月续签劳动合同时符合订立无固定期限劳动合同的条件，但是其选择签订固定期限劳动合同，而不是无固定期限劳动合同。因此，在此固定期限劳动合同到期后，公司有权利终止。张先生不服，诉至所在地的劳动争议仲裁委员会，要求公司与其订立无固定期限劳动合同。

请问：张先生的请求应该得到支持吗？

秦丹萍：我认为张先生的请求不会得到支持。至少在上海不会被支持。因为他虽然符合订立无固定期限劳动合同的条件，但是他并没有与公司签订无固定期限劳动合同，而是选择与公司订立固定期限劳动合同，此固定期限劳动合同到期后，公司有权利终止。

梁娜：我今天就是带着这个问题来的。在与员工第三次续签劳动合同的时候，公司想与其签订无固定期限劳动，但是员工提出签订固定期限劳动合同，在第四次签订劳动合同时，员工向公司提出签订无固定期限劳动合同，但是公司此时想要终止劳动合同。此种情形下，公司到底是应该与员工签还是不签？

李晓：我认为张先生的请求应该被支持。本案例中，张先生自1998年2月进入公司到200 8年3月劳动合同到期终止，其在公司已经连续工作满10年了，因此张先生符合订立无固定期限劳动合同的条件。虽然在2008年3月，公司与其续签劳动合同的时候，张先生没有与公司订立无固定期限劳动合同，但这并不影响其在以后继续享受向公司提出订立无固定劳动合同的权利。另外，签不签无固定期限劳动合同，用人单位可以与张先生进行协商。若公司与张先生协商不成，公司应当按照合同到期终止支付经济补偿金即可。

陈缨：我认为，本案例的核心点在于，张先生在公司连续工作已满10年，在续签劳动合同的时，签不签订无固定期限劳动合同的的权利究竟在谁手上，也就是说主动权是在用人单位还是在劳动者。

陆敬波：第一，我们来明确一下本案的事实。本案例有以下两个事实：（1）张先生自1 998年2月进入该公司至2008年3月劳动合同到期终止，其在公司已连续工作满十年。在续订劳动合同时，公司提出与其订立无固定期限劳动合同，但张先生本人只同意与公司续订一年期的劳动合同；（2）在2008年《劳动合同法》实施后，张先生与公司只签订了一次固定期限的劳动合同，也就是说，其不符合连续两次订立固定期限劳动合同的情形。

第二，因为张先生在该公司已连续工作满10年，所以只要张先生向公司提出订立无固定期限劳动合同，公司就必须与其签订。但是本案例中张先生主动向公司提出签订一年期固定期限的劳动合同。双方签订的这份一年期合同是有效的，当此合同到期后，是可以终止的。

这是根据上海目前的裁审口径得出的结论。此案例发生在上海，因此张先生的请求难以得到支持。需注意的是，其他地方对此问题有不同的理解。同理，如果劳动者在2008年以后与用人单位已经连续订立了两次固定期限劳动合同，在第三次订立劳动合同时，劳动者不同意与用人单位订立无固定期限劳动合同，而是在第四次续订时，向用人单位提出订立无固定期限劳动合同，此种情形下，劳动者的请求在上海目前同样也得不到支持。上海对“连续工作满十年”和“连续订立两次固定期限劳动合同”的理解客观上是有利于企业的。当然这只是上海的内部裁审口径，并不是地方立法，也并不是一种稳定、透明的解释。若日后国家或地方出台新的规定或解释，而上海对此问题的解释又与之相冲突的话，还是应当以更高层级的法律、法规或解释为准。

案例四

续签无固定期合同，岗位薪酬可否变？

1996年，陈先生进入上海某公司工作，未与公司订立书面劳动合同。直到2002年8月，陈先生才与公司签订了书面劳动合同，合同约定：陈先生担任公司副总经理，合同期限为4年，公司有权根据生产经营需要以及劳动者的身体素质变化等调整其工作内容或岗位。该份劳动合同到期后，公司又与陈先生续签了一份4年期的劳动合同。

2009年8月，陈先生因重病请假休息一年。2010年8月，公司与陈先生的劳动合同到期。

陈先生向公司提出订立无固定期限劳动合同的要求，公司同意订立但在续订的劳动合同中把陈先生的职位由副总经理变更为公司门卫，薪资也由原来的每月4500 元降至每月1200元。陈先生当然不同意，强烈要求公司按照原书面劳动合同约定的岗位和薪资订立无固定期限劳动合同。公司认为，《劳动合同法》并未规定订立无固定期限劳动合同的内容与原劳动合同约定的职位和薪资需一致。陈先生重病一年，其不具备继续担任公司副总经理的能力，且劳动合同约定了“公司有权根据自身生产经营需要以及劳动者的身体素质变化等调整其工作内容或岗位”。因此安排陈先生到公司做门卫并无不可。

陈先生一气之下，向所在地的劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司按照原来书面合同约定的待遇订立无固定期限劳动合同。

请问：陈先生的请求应该得到支持吗？

蔡德智：我认为陈先生的请求应该得到支持。依据是法律上的合理性原则。首先，要看陈先生的身体状况。如果他的身体状况确实不能满足对副总经理岗位的要求，那么公司才可以进行调岗，公司要对此负有举证责任。其次，公司的任何调岗调薪行为都要有依据。调岗不调薪或者调薪不调岗都要有依据。同时薪随岗变也要有足够的证据证明，举证责任同样是在公司。

秦丹萍：首先，陈先生从1996年进入公司至2010年8月，其在公司已工作14年，根据《劳动合同法》的规定，公司应当与陈先生订立无固定期限劳动合同。其次，对于公司单方对陈先生薪资待遇的调整是否合理，这个我认为值得讨论。

李晓：我认为根据刚才我们讨论过是签订劳动合同应遵循的诚实信用原则，公司应该和陈先生订立无固定期限劳动合同，而且，公司不能对陈先生的薪资待遇单方面进行调整。如果张先生不能胜任工作，那么根据《劳动合同法》第40条的规定，要对其先进行培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，公司可以与其解除劳动合同。

陆敬波：第一，法律对应签未签无固定期限劳动合同的责任界定。《劳动合同法》规定：“用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

第二，本案例中，双方争论的焦点是：在公司和陈先生都同意签订无固定期限劳动合同前提下，应以何标准续签无固定期限劳动合同？是不是一定要按照原劳动合同的标准来订立？

是否允许劳动者与用人单位进行协商？对此，《劳动合同法实施条例》第11条明确规定：“劳动者依照劳动合同法第14条第2款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。”所以，对于符合签订无固定期限劳动合同的员工，公司是应该与其签订的，但是对合同的内容，允许双方协商。若协商成功，按照协商执行；若双方协商不成，也不适用刚才所提到的双倍罚则，因为单位并不存在不订立无固定期限劳动合同的恶意。那么在此时应当如何确定用人单位和劳动者的权利义务？根据《劳动合同法实施条例》的规定，“协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。”

第三，公司要为变更陈先生岗位的合理性进行证明。若公司恶意地降低员工工资待遇并以此种方式来规避签订无固定期限劳动合同的义务，那么公司的行为将导致其对员工承担双倍工资罚则的风险。