无固定期限合同该如何签订(下)

无固定期限劳动合同是目前员工关系管理中的热点和难点之一。“满十年”后是否必须签订？“连续两次固定期合同”后单位还有没有选择权？应签未签有何严重后果？本期沙龙特邀著名劳动法专家、江三角律师事务所首席合伙人陆敬波律师与瑞穗实业银行（中国）有限公司经营管理部人事科高级经理赵瑛女士，摩根士丹利信息技术（上海）有限公司秦丹萍女士，瑞声达听力设备贸易（上海）有限公司人力资源部李晓女士，一同做客本期“论剑”，探讨相关案件实例。

案例五

她应否订立无固定期合同？

小丽2008年1月应聘进入上海某实业有限公司任设计师助理一职，双方订立了一年期的劳动合同。2009年1月，小丽与公司续签了一份一年期的劳动合同，但小丽发现续签的劳动合同中用人单位变成了“上海某贸易有限公司”。2010年1月，公司与小丽再次续签劳动合同时，小丽发现劳动合同中用人单位又变回了原来的“上海某实业公司”。小丽认为自己已与公司订立了两次固定期限劳动合同，虽然劳动合同中用人单位名称不同，但实质上自己都是与实业公司发生权利义务关系的，和贸易公司完全没有任何关系，于是向公司提出订立无固定期限劳动合同的要求。但公司认为，与小丽订立劳动合同的公司不是同一家公司，不符合《劳动合同法》规定的订立无固定期限劳动合同的条件。后了解得知，“实业公司”和“贸易公司”的老板是同一人，老板注册“贸易公司”的目的就是用来和员工订立劳动合同的，只要员工每年轮换与这两家公司签订劳动合同，员工就永远不可能符合《劳动合同法》规定的订立无固定期限劳动合同的件。与公司沟通无果后，小丽向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司与其订立无固定期限劳动合同。

小丽的请求会得到支持吗？

李晓：我认为小丽的请求不会得到支持。根据《劳动合同法》第十四条的规定，订立无固定期限劳动合同的条件是劳动者在同一用人单位连续订立两次固定期限劳动合同后续签劳动合同的。本案例中，与小丽订立劳动合同的用人单位分别是“实业公司”和“贸易公司”，虽然老板是同一人，但不是同一家公司，是两个独立的法人，所以小丽不符合签订无固定期限劳动合同的条件。

赵瑛：我认为公司应当与小丽订立无固定期限劳动合同。

从事实方面来说，小丽在实质上都是与实业公司发生权利义务关系的，和贸易公司完全没有任何劳动关系。所以仲裁或者法院有可能从事实的角度，认定与小丽成立劳动关系的一直都是实业有限公司。从这个角度可以认定小丽已经连续两次与实业公司订立了固定期限劳动合同。因此，实业公司应当与小丽订立无固定期限劳动合同。

秦丹萍：我认为小丽要求实业公司订立无固定期限劳动合同应该得到支持。首先，“实业公司”和“贸易公司”是同一个老板；其次，在《劳动合同法实施条例》中规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限；再次，是公司单方面的意愿，让小丽在这两个公司之间轮换签订劳动合同，法律对此是不应该认可的，应该视为小丽与实业公司之间一直成立劳动关系。因此，小丽的请求是应该得到支持的。

陆敬波：第一，本案事实的明确。本案例中共有四个事实。（1）小丽第一次是与实业有限公司签订劳动合同，第二次是与贸易有限公司签订劳动合同，以后与这两个公司轮流订立劳动合同；（2）小丽实际上一直是在实业有限公司工作；（3）实业有限公司和贸易有限公司的老板是同一人；（4）在更换用人单位时，不管是实业有限公司还是贸易有限公司，并没有为小丽办理劳动合同终止的手续，也从未向其支付过经济补偿金，只是劳动合同中用人单位的名称发生了变化。因此，从上述事实可以得出，实业有限公司和贸易有限公司实际上就是同一个公司。根据法律上的诚实信用原则，仲裁员或法官可以认定该公司的行为是以合法形式掩盖非法目的，从而否定公司的恶意行为。

第二，基于上述分析，小丽的请求是应该得到支持的。刚才有嘉宾提出根据《劳动合同法实施条例》第十一条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。此条款解决的是工龄的合并计算问题，可以应用于连续工作满十年的规定。但对于本案例而言，《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》没有正面的回答。在法律规定不明确时，应当依据诚实信用原则来解决。本案中，可以认为实业有限公司和贸易有限公司实际上就是同一个公司，小丽在2008年以后与这个公司连续订立了2次固定期限劳动合同，在第三次续签的时候，小丽向公司提出订立无固定期限劳动合同，公司就应当与其订立。

案例六

无固定期合同能解除吗？

2006年10月，张女士与某公司签订了无固定期限劳动合同。劳动合同约定：张女士的工作职责是负责招投标文件审核。后根据公司的要求，张女士还承担了部分销售订单数据录入工作。接手该工作一段时间后，上级领导给张女士发邮件，称其录入错误太多，希望她能改正，但张女士坚持认为自己没有错。在沟通未见成效后，张女士通过邮件在公司内部宣布，自己“不得不暂停”录入工作，原因是如果她录入和审核数据后，必须要有第三人复核，而不是由她自己复核。从此，张女士便不再进行数据输入工作，但仍承担其他工作。此后，公司向张女士下达“业绩改进通知书”，通知书说明通过职业培训，如果张女士的业绩得到改进，公司将继续履行与她的劳动合同，如果其业绩没有得到改进，公司将正式下发解除劳动合同通知书。张女士拒绝参加通知书中提到的职业培训提升计划。2008年3月，公司向张女士发出了《解除劳动合同通知书》，称张女士严重违反公司规章制度并从发出通知之日起解除双方的劳动关系。

公司认为，张女士在工作中频繁出错，并拒绝做主要工作之一的数据输入工作。除此之外，还拒绝参加通知书中提到的职业培训提升计划，其行为严重违反了公司《员工手册》中规定的劳动纪律———“蓄意不服从主管合理的工作安排、擅自离开工作岗位或者经常缺席”，该《员工手册》经民主程序制定且张女士已签署过《阅读声明》。张女士则认为，录入的表格是手工的，难免有错误。更重要的是，许多所谓的“错误”是因数据不断更新，导致录入前后不符所造成。如果公司认为自己不胜任工作，也应该先调岗，不应直接解除与自己的劳动合同。公司的行为属于违法解除。因此，张女士向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司恢复与其的劳动关系。

张女士的请求应该得到支持吗？

赵瑛：我不知道该公司的《员工手册》里面是否规定了此严重违纪的情形，而且此严重违纪的情形是否属于解除劳动合同的条件。如果公司的《员工手册》里面对此有规定，那么我认为公司是可以解除张女士的劳动合同的。

李晓：张女士的工作职责范围到底是什么应该要弄清楚。张女士本来的工作职责是负责招投标文件审核，但后来根据公司的要求，张女士工作范围增加了部分销售订单数据的录入。对于后来增加的这部分工作，我不知道其是否纳入了张女士的劳动合同之中。若并没有纳入，那么我认为张女士可以有理由不做这部分的工作。我觉得公司需要注意这方面的操作。

陆敬波：第一，劳动合同的解除是很难也很复杂的问题，从本案例的表述很难判断应支持哪一方。比如，张女士录入数据错误非常多的原因是什么？是其工作态度问题还是工作能力问题？若此录入工作比较简单，录入者只要尽到注意义务就不会出错。那么这种情况下张女士就属于工作态度不认真负责。案例中，张女士认为若自己不能胜任工作，公司应该先调岗而不应直接解除劳动合同。但公司则认为是张女士的工作态度不认真不负责导致公司与其解除劳动合同。所以，从案例材料来看很难界定张女士录入数据错误太多到底是其工作能力问题还是态度问题。要注意一点，由于态度问题和由于工作能力问题导致的用人单位与员工解除劳动合同的方式是完全不同的。对于员工不胜任工作，经培训或者调岗后，仍不能胜任的，那么用人单位可以与其解除劳动合同。对于员工的工作态度有问题，严重违纪的，用人单位就可直接解除劳动合同。

第二，张女士的数据录入工作并不是劳动合同约定的职责范围，只是公司后来安排给她做且张女士本人也接受了，这种工作范围的变更是否可以？《劳动合同法》规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”若公司与员工劳动合同的变更未采用书面形式，员工对此变更又不予认可，说明公司的做法有一定的问题。在这里提醒用人单位：若调整或变更了员工的职责范围，那么对此调整要有书面记录。书面记录可以采取协议或者填表格等形式，目的是为了做到日后有据可查。

第三，用人单位解雇员工要符合两个条件，即要有事实依据和法律依据。事实依据是用人单位要有证据证明员工有不胜任工作、经过培训或者调整岗位后仍不能胜任或者严重违纪的事实；法律依据包括但不限于国家的法律规定、劳动合同以及用人单位合法有效的规章制度。（刘璐）