劳动合同解除与终止中的应对技巧

    劳动合同解除与终止的手续 根据劳动部《关于实行 劳动合同 制度若干问题的通知》劳部发 [1996]354 号 ) 等文件规定，以及实际情况，劳动合同解除或终止时应料理以下手续： 1 劳动者应依照用人单位的要求料理工作交接手续。并分别列入到财务等管理部
    一、劳动合同解除与终止的手续
    根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳部发 [1996]354 号 ) 等文件规定，以及实际情况，劳动合同解除或终止时应料理以下手续：
    1 劳动者应依照用人单位的要求料理工作交接手续。并分别列入到财务等管理部门料理相关手续，特别是经济方面的手续，如领取经济弥补金、工资，缴纳培训费、违约金、赔偿金等。
    2 用人单位应发给劳动者解除或终止劳动合同通知书、证明书。
    3 用人单位应按劳动者要求及有关规定为劳动者料理档案移交和社会平安转移手续。
    另外， 2000 年 12 月 8 日，劳动保证部颁发了劳动力市场管理规定》第 10 号部令 ) 其中第十四条规定 用人单位与职工终止或者解除劳动关系后，应当于 7 日内到当地劳动保证行政部门料理备案手续 劳动保证行政部门举办的公共职业介绍机构承担该项备案服务工作。
    二、合同解除应注意的事项
    一 ) 合同解除终止要确定职能管理部门 ;
    二 ) 解除特定人员的劳动合同要谨慎 ;
    三 ) 合同解除不得与其他开除、除名、解雇同时运用 ;
    1. 合同解除不得与其他开除、除名、解雇同时运用。解除劳动合同与开除、除名、违纪解雇是有联系与区别的解除劳动合同与开除、除名、违纪解雇之间的联系主要是都是解除劳动关系的一种方式 ; 开除、除名、违纪解雇合同制职工时，可以采用解除劳动合同的方式，须在解除合同的通知书上注明： 因违纪被开除或者除名、解雇而被解除劳动合同 即可。区别主要有以下几点：
    ①各种方式的运用主体不同。
    解除劳动合同的方式，用人单位可以运用，劳动者也可以运用，双方还可以协商一致共同运用。而开除、除名、违纪解雇三种方式，只有用人单位才可能运用，劳动者没有这种权力。
    ②各种方式的适用对象不同。
    解除劳动合同的适用对象是用劳动合同建立劳动关系的双方当事人，即用人单位和劳动合同制职工。而开除、除名、违纪解雇的适用对象则是违犯劳动纪律的合同制职工和固定职工等。
    ③各种方式的适用原因不同。
    解除劳动合同适用的原因是多种性质的有的惩戒的如：职工严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度，而被用人单位解除劳动合同 ; 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，被劳动者解除劳动合同等情况。有的非惩戒性的如：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变卦劳动合同达成协议，而解除劳动合同的情况。还有其它一些原因，如职工在试用期内被证明不符合录用条件而被用人单位解除劳动合同的情况，既不是惩戒性的也不是非惩戒性的或者说既含有惩戒性的因素，也含有非惩戒性的因素。
    开除、除名、违纪解雇适用的原因，则是单一性的即属于惩戒性的原因。
    另外需要说明的从发展的角度看，将来惩戒职工的手段可能会简化为只有违纪解雇和违纪解除劳动合同两种，更便于用人单位行使自主权，以及劳动争议的处置。然而目前还需要按现行的法规、规章操持。 2001 年 10 月 6 日，国务院发布了 319 号令，废止了一批行政法规，其中包括《国营企业解雇违纪职工暂行规定》因此，国有企业处置违纪职工除依据《企业职工奖惩条例》之外，主要就是依据《劳动法》第 25 条的规定，解除违纪职工劳动合同的方式。
    2. 开除、除名、违纪解雇三种惩处方式的联系与区别：
    开除、除名、违纪解雇之间的联系就在于它都是用人单位对违纪职工的行政惩戒方式。三者之间区别主要是
    1 作为惩戒方式，类别、审批时效不同。
    开除是属于行政处分，而且是最严厉的一种处分。其处置时效为：从证实职工犯错误之日起 5 个月之内审批完毕。
    除名和违纪解雇属行政处理，不属行政处分之列。因此对它没有具体的审批时效规定，但原则要求应对犯错误职工及时进行处置，不得无故拖延处置时间。
    2 作为惩戒方式，适用对象及其条件不同。
    开除奖励适用于严重违法乱纪的职工，主要包括以下几种情况： ① 被判刑并入监服刑的 ; ② 二次劳教被注销乡村户口的 ; ③ 留用观察期间表示仍不好的 ; ④严重犯有《企业职工奖惩条例》第十一条所列七项错误行为之一的
    除名仅适用于无正当理由经常旷工，经教育不改，连续旷工时间超过 15 天，或者一年以内 ( 按自然年度计算 ) 累计旷工时间超过 30 天的职工。
    违纪解雇则适用于犯有《国营企业解雇违纪职工暂行规定》第二条所列七项错误行为之一，且经教育或行政处分无效的职工。一般是指那些大错不犯、小错不断的职工，所犯错误水平既够不上开除，也够不上除名。
    3 作为惩戒方式，实施顺序不同。
    开除奖励，按《企业职工奖惩条例》规定，应由厂长 ( 经理 ) 提出，由职工代表大会讨论决定。
    违纪解雇，依照《国营企业解雇违纪职工暂行规定》应由车间、科室提出职工违纪的证据和处理意见，听取工会意见后，由厂长 ( 经理 ) 决定予以解雇。
    除名，法规没有实施顺序的具体规定，但在实践中，许多企业是参照解雇违纪职工的顺序，征求工会意见后，由厂长 ( 经理 ) 作出决定。
    另外， 2001 年 10 月 6 日国务院发布了 319 号令，废止了一批行政法规，其中包括《国营企业解雇违纪职工暂行规定》因此，国营企业处置违纪职工不能在依据该《暂行规定》
    四 ) 解除劳动关系不得重复做决定 ;
    五 ) 劳动关系处置切忌反复无常 ;
    案例：点评劳动纠纷》第 52 54 页
    六 ) 职工提出解除的要求其签字认可 ;
    七 ) . 解除主体应与劳动合同主体相一致 ;
    八 ) 解除合同应有书面证据 ;
    案例：员工小窦抽烟被单位领导撞见，随即按 “ 家规 ” 被炒了鱿鱼 ” 小窦不服，上诉至劳动争议仲裁委员会，要求维护自己的合法权益。最终，小窦的诉求得到该市劳动仲裁部门的支持。原因是单位的这种行为是不合理的任何公司因故开除员工必需举证。
    庭审中公司辩称：员工手则》中对本企业员工在工作区域内不准抽烟作出规定，违反规定将受到处分。小窦是本单位员工，应当知道在工作区域吸烟违反了企业规章制度，所以按规定对其作出解除劳动合同的奖励并无不当。同时另规定，工作满意一个月的将扣除 200 元伙食费。小窦表示在工作区域吸烟是事实确有过错，属严重违反劳动纪律，但是否达到解除合同的水平，企业并未有此规定，因此要求企业支付提前通知期一个月的工资及归还押金 200 元。
    本案中员工小窦确有过错，那么该如何进行处置呢 ? 本案中，该公司未能提供处置这件事的书面依据。仲裁委在庭审中要求该公司提供《员工手则》以确认单位处置该事件的依据。但公司一直拖到证据提交期限过后也未提供，只是提供了关于餐费补贴的规定。仲裁委认为：小窦承认在工作区域吸烟是过错行为，但该行为是否如企业所说的达到解除劳动合同的严重水平，且公司也未提供解除劳动合同的处置依据，因此公司应承担举证不能的责任。
    判决结果公司支付小窦提前通知期一个月的工资，另按规定，解除合同时员工 “ 工作满六个月不满一年的以一年为计算单位 ” 支付其一个月的经济弥补金。
    九 ) 解除原因要明确 ;
    十 ) 解除合同的时间应准确。
    案例：
    王先生是苏州一电器公司的职工。 2003 年 4 月 28 日他与公司签订了 3 年的劳动合同，合同期限到 2006 年 4 月 27 日终止。今年 4 月 18 日公司书面通知其劳动合同到期不再续签，但他 4 月 28 日后仍在公司工作 至 5 月 17 日，公司才告知他料理交接手续，工资也支付至 5 月 17 日。 5 月 22 日双方办理了退工手续。
    王先生认为，由于公司没有及时料理失业金申领手续，导致他无法全额领取失业金，因此在 9 月 4 日他把公司告上法庭。要求法院判令公司支付延迟 22 天提前通知的赔偿金 10095.65 元 ; 请求确认 2006 年 4 月 28 日起双方形成事实劳动关系 ; 要求公司赔偿他料理退工手续和失业平安金审核手续中未履行法定通知义务导致他应享受而未能享受的 6 个月失业金 4092 元。
    电器公司觉得很冤枉。原来，公司在确定不与王先生续签劳动合同时，为符合劳动法有关 “ 解除劳动合同前提前一个月通知 ” 相关规定，所以在 2006 年 4 月 18 日出具终止劳动关系的书面通知时，告知王先生在 5 月 18 日料理终止合同手续，同时工资也支付至 5 月 17 日。王先生也是接受的公司不存在损害劳动者的情形，也不存在事实劳动关系。电器公司还认为，王先生未全额领取失业金，自己延误申领，与公司无关。
    事实上，电器公司是好心办了错事。
    法律是规定用人单位应当在劳动合同期限届满前，提前 30 日将终止劳动合同意向以书面形式通知劳动者，但法律还规定未履行该义务而终止劳动合同的不影响劳动合同期满终止的法律效力。因此双方的劳动关系应当于 2006 年 4 月 27 日终止。
    2006 年 4 月 28 日至 5 月 17 日期间内，应视为双方形成事实劳动关系，但形成该事实劳动关系，电器公司并无任何过错，只是对法律的曲解所致，且在形成事实劳动关系之前已经约定了终止劳动关系的日期，如电器公司在终止与王先生的事实劳动关系时，再向其支付经济弥补金，明显违背劳动法律宗旨及公平原则。对于王先生主张的失业金损失，因他未提供损失的依据，也很难得到支持。
    基于以上判断，法院 11 月 21 日判决公司向王先生支付延迟通知赔偿金 9637 元 ( 9600 元 / 月÷ 20.92 天 × 21 天 ) 王先生的其他诉求被驳回。
    这个延迟通知赔偿金是根据什么算出来的呢 ? 根据江苏省劳动和社会保证厅关于《江苏省劳动合同条例》若干条文的说明中第 21 条规定：用人单位未履行提前 30 日通知义务而终止劳动合同的不影响劳动合同期满终止的法律效力，但应当以劳动者终止劳动合同前十二个月日平均工资为计算标准，依照每延迟一日支付劳动者一日工资的赔偿金。
    同时根据劳社部发 ( 2000 8 号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》根据《全国年节及纪念日放假方法》规定，全体公民的节日假期由原来的 7 天改为 10 天。据此，职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为 20.92 天和 167.4 小时，职工的日平均工资和小时工资按此进行折算。 9637= 每月 9600 ÷ 20.92 21 天，此公式中的 20.92 天就是由此得来的 。