死亡两年，工伤为何难认定？

律师高春韬最近因为一件官司困惑不已。
他的当事人父亲生前是一个农民工，在一次上班途中，因遭遇车祸不幸身亡。
因为没有劳动合同，劳动关系的认定虽然费尽周折，但最终经过两级法院判决予以确认。
不过，因为是无照驾驶，对于工伤的认定，主管部门人社局以及法院结论完全不同。
人社局认为构成工伤，其依据是老版《工伤管理条例》的规定：职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。
但法院认定不构成工伤，其依据是最高院的个案回复意见。其核心精神与2011年1月1日施行的新工伤保险条例契合。
但人社局做出的认定是2010年12月30日，也就是新工伤保险条例施行前夕。如果按照新保险条例规定，该案认定为工伤的可能性几乎为零。
虽然相差一天，但结论天壤之别，该案在中国律师QQ群中讨论热烈。多名律师认为，对当前我国建设领域用工普遍不规范的现实来说，该案意义非同寻常。
清晨遇车祸身亡
谢宗刚，58岁，秭归县郭家坝镇王家岭村人。生前，谢宗刚在华新水泥秭归矿山溜进平垌工程项目部打工，工种为模板工。该项目施工单位为中铁二十五局集团第二工程有限公司。
2009年9月6日清晨6时许，谢宗刚与同村村民郑某相约一起骑摩托车到工地上班，当行驶至334省道牛岭村路段时，与一辆大货车相撞，谢经抢救无效死亡。
秭归县交警调查后做出责任认定，认定当事人谢宗刚在该交通事故中承担主要责任。警方同时查明，事故发生时，谢未取得机动车驾驶证。
悲痛之余，谢的家人决定为其维权。他们认为，父亲在工地上班就是其员工，单位理应承担相应责任。但是，因为谢没有与施工单位签订劳动合同，关于劳动关系认定颇费周折。
不仅如此，施工单位还提出几个疑问：事故发生后，为何不报告单位，而单位在等到一个月后仲裁委发出应诉通知才知情？工地上班时间为早晨7点半，谢6点就出门，根本不需要这么早，是不是要去上班？
“在这里上过班”
要想为父亲维权，首先要证明父亲在这个项目工地上上过班，也就是要确定父亲与项目部存在劳动关系，这是件十分棘手的事情。
谢国兴首先向秭归县劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认父亲谢宗刚2009年8月20日起至2009年9月6日止与项目部存在劳动关系。
谢国兴向仲裁委提供了很多村民的证言：其父亲确实在该时间段在该项目部做模板工。原来，该项目部将部分施工项目承包给了叶某，叶某又要求在他工地上工作的张某寻找急缺的模板工。之后，谢宗刚应张某之邀去工地上班。
2009年11月12日，秭归县仲裁委以“存在劳动关系的证据不足”为由，裁决谢宗刚与项目部不存在劳动关系。
由于对仲裁委的仲裁决定不服，谢国兴向秭归县法院提起诉讼，请求法院对父亲劳动关系予以确认。
作为谢国兴的代理人，高春韬律师认为，谢宗刚有出工记录，单位有支付工资的事实，劳动关系是客观存在的。他认为，目前我国建设领域用工形式不规范十分普遍，谢宗刚选择以劳动法律关系来主张自己的合法权益，符合法理和我国当前国情。
2010年6月30日、7月29日，该案在秭归县法院两次公开开庭进行审理。中铁二十五局第二工程有限公司提出两点意见：谢宗刚与被告无身份隶属关系，未安排谢宗刚从事过任何工作，双方不具备劳动关系的实质特征。另外，谢宗刚发生交通事故的时间不是上班时间。
秭归县法院经过审理后认为，谢宗刚受雇于叶某，但叶某属于自然人，不具备用工单位资格，应当认定其生前与具备用工主体资格的发包方存在劳动关系。基于此，法院作出一审判决：依照《劳动法》，双方存在劳动关系。
2010年10月28日，宜昌市中院作出终审判决，维持原判。
两份裁定结论迥异
从2009年9月初谢宗刚身亡到2010年10月法院终审确认存在劳动关系，谢国兴为父亲维权用了整整一年多的时间，但这只是走完了第一道程序。
谢国兴下面要走的路是要为父亲认定为工伤，只有这样才能获得用工单位的赔偿。
依据法院的劳动关系判决，谢国兴随后向秭归县人社局提出工伤认定申请。经过审查，2010年12月30日，秭归县人社局以“秭人社字「2010」第140号”作出工伤认定决定书。决定书认为，根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤，因此谢宗刚的死亡属于工伤。
但当事的另一方显然无法认同这份工伤认定决定书。中铁二十五局集团第二工程有限公司很快向秭归县法院提起行政诉状，状告秭归县人社局，要求法院对人社局的工伤认定予以撤销。
该公司的一个观点认为，秭归县人社局在作出工伤认定决定书时，应当适用2010年12月20日国务院颁布的修改后的《新工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，该条例于2011年1月1日正式施行。
记者查阅新工伤保险条例发现，新工伤保险条例第十四条第（六）项为：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应认定为工伤。
根据交警的责任认定，谢宗刚在事故中负有主要责任，且系无照驾驶，如果按照新版工伤保险条例，这意味着谢宗刚根本无法获得工伤认定。
2011年6月8日，秭归县法院一审判决，撤销了秭归县人社局的工伤认定决定书。
难以认定的工伤
秭归县法院的依据是最高院行政审判庭对于安徽省高院有关工伤个案的请示回复意见。
2010年12月14日，在回复安徽省高院关于职工在上下班途中因无证驾驶机动车导致死亡是否认定为工伤问题时，最高院行政审判庭的答复为：不应认定为工伤。
“法不溯既往。”作为代理律师，湖北百思特律师事务所的高春韬十分困惑。在接受本报记者采访时，高春韬认为，秭归县人社局作出决定书是在2010年12月30日，依据的是并未废除的《工伤保险条例》，而新工伤保险条例是2011年1月1日才施行，也就说秭归县人社局依据当时的法规作出裁决，“并无不当”。
一审判决后，该案目前已经上诉到宜昌中级法院，中院目前尚未开庭审理。
高春韬在上诉状中认为，最高人民法院的司法解释具有法律效力，但按照最高院司法解释的规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”、“决定”四种，最高院业务庭关于个案的内部答复，不属于司法解释的范畴，不具备法律效力。
高春韬说，按照最高法“关于新旧法律规范的适用规则”中明确规定，行政相对人的行为发生在新法实施以前，具体行政行为作出在新法实施以后，法院在审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用于旧法，程序问题适用于新法，因此，最高院行政审判庭的“答复”不能溯及本案。
高春韬将此案发到自己的博客，在天涯法律论坛中，律师们对此案也给予高度关注。大家对该案意义的讨论远超过法律本身。一位律师留言说，当前我国建筑、餐饮等领域用工十分不规范，事故发生后当事人因为没有劳动合同，往往维权艰难。因此，建立相关规定，强制用人单位有明确的用人劳动合同，正是此案的意义所在。