重庆市高级人民法院规定超龄人员可直接起诉工伤保险待遇

按：2015年9月18日，市高院出台超龄人员工伤认定和工伤保险待遇的纪要，该纪要规范了超龄人员工伤认定问题，而且对工伤赔偿程序创新性地做了规定，必将影响基层法院的审判和超龄人员工伤理赔。作为基层法官，笔者忍不住分析一翻，在案子还未来之前请各位朋友论论理。

关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要

各中、基层人民法院，本院相关部门：

经2015年重庆市高级人民法院审判委员会第27次会议讨论同意，现将《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》印发你们，请参照执行。

2015年9月18日

2015年8月14日，市高法院、市人力社保局召开会议，本着依法保护劳动者合法权益的目的，对用人单位使用超过法定退休年龄的劳动者在工作中受到事故伤害或患职业病时受伤性质认定和待遇赔偿等方面的问题达成共识。现纪要如下：

一、用人单位使用已办理退休并享受基本养老保险待遇的劳动者在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位按照人身损害赔偿有关规定承担赔偿责任。

二、用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者（以下简称超龄人员，不包括经有权机关批准延迟退休的人员）在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并认定用人单位承担工伤主体责任。超龄人员劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行。超龄人员在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。超龄人员及其近亲属就赔偿金额与用人单位发生争议的，不属于劳动争议，其可直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院应予受理。

《劳动合同法》第四十四条第（二）规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。再加上《劳动合同法实施条例》第二十一条，动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。三管齐下，对劳动关系可以说是清楚明白。

按工伤保险条例第二条和第十八条的规定，工伤保险限于劳动关系职工（机关事业单位另行规定），这基本上是共识，原本无需规定。高院此规定系多此一举，其实规定享受工伤待遇，才是可议之处，才是亮点。

错误之一工伤保险待遇不一定比人赔好

 

退休年龄职工受伤，不一定要工伤救济，侵权救济并非不完善，工伤待遇不一定比人身损害赔偿好。我们来比较一下工伤保险责任与侵权责任的不同。高院的同志和人社局的同志，你们比较了工伤待遇和人赔待遇吗？你们办过工伤待遇案子和侵权案子吗？

首先，工伤程序繁琐，得经过工伤认定、行政复议、对工伤认定不服的行政诉讼一审、二审。虽然取消了劳动关系的仲裁程序，但是劳动能力鉴定有初次鉴定和再次鉴定。还有对工伤待遇的仲裁、一审和二审，高院居然了仲裁，虽然少一个，但严重违法（后面详述）。这些程序相当繁琐，真要全部走完，耗时费力。诸如申请工伤，去领工伤认定书，去领传票，举证，开庭，拿判决，上诉，申请鉴定，检查，拿结果等等。打出来都是一连串，真要去做，那是日晒雨淋也得去啊。其次，工伤保险待遇不见得比侵权赔偿高，我们以工伤九级和人赔的十级作个比较，因为工伤鉴定等级往往比十级要高，以重庆的赔偿为例，工伤，假设劳动者工次为3000元（其实退休年龄职工的工资一般较低，从事的是可替代性很强的保安、清洁等工作，工资往往为最低工资），九级伤残职工可以获得的伤残补助金为9个月×3000，和工伤医疗补助金为4个月×56852÷12）（2014年社平工资为56852，），两者相加=45950元，就业补助金没有。侵权，城镇居民可支配收入为25147元，可以获得残疾赔偿金25147元×18×10%（以62岁为参考），精神抚慰金3000（3000—5000元），两者相加=48264.60元，工伤的停工留薪期工资与侵权的误工费类似，医疗费一样，伙食补助费侵权30天每天高于工伤的8元每天。我们可以看出，两者待遇差不多。假如我们再以工伤5级和人赔6级作对比，职工工伤工伤可以获利的工伤保险待遇中，职工的一次性伤残补助金为18个月的本人工资54000，一次性工伤医疗补助金为56852元，两者相加=110852元；侵权可以获得残疾赔偿金25147元×18×50%（以62岁为参考），精神抚慰金15000（原则上15000—25000元），两者相加=241323元。看看，侵权赔偿的更多。也就是说，伤的越重，人赔越多。第三，工伤责任是无过错责任，侵权是过错责任，往往要对损害后果打折，侵权损害赔偿还有农民工因为户口是农民的，没有在城市居住一年以上以及务工一年以上，得按农村标准。但是，在个案中，退休年龄的职工既然在务工，多半是按城镇标准计算。在工伤事故，也往往是企业的过错大，一般的情形也是单位主要责任，从这些赔偿数额看来，退休年龄职工，走工伤既繁琐，获利赔偿更少，难道非要让退休年龄职工放着阳光大道不走，偏偏要去那羊肠小路，舍大求小，舍近求远，这岂不是好心帮倒忙！我们在出政策能不谨慎一点，能不考虑更周全一点？

错误之二在程序上造成了严重障碍，实质是帮了用人单位

 

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。最高院的意见是工伤与人赔竞合，工伤代替人赔。该意见显然不具有可操作性。对于未参加工伤保险的，因为劳动者选择人身损害赔偿的诉讼后，人民法院不能直接驳回，人民法院不能直接认定劳动者受到事故伤害为工伤，否则人民法院就过界侵犯了劳动行政部门的工伤认定权了。

劳动者本来可以选择一条有利于自己的诉讼，或者工伤，或者人赔。劳动者选择工伤，如果工伤高于人赔，用人单位可以从工伤行政诉讼到鉴定一路走完法定的所有程序拖时间。如果人赔高于工伤，劳动者选择人赔时，高院在最高院错误的道理上越走越远，不是给劳动者一选择机会，而是给用人单位留一个可以抗辩的口子，用人单位则根据工伤和人赔的结果来作出有利于自己的诉讼方案。工伤如果赔得少，用人单位可以申请工伤，这是帮助劳动者，还是给用人单位行方便？

错误之三超龄人员一国两制

按工伤保险条例第二条和第十八条的规定，工伤保险限于劳动关系职工（机关事业单位另行规定），也就是说，我们国家是实行的社保和劳动关系捆绑的用工模式。《劳动法》第七十条，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。工伤保险实际上也设立了底线，将已退休年龄享受养老保险待遇的职工排除在外。劳动关系和社会保险并不等同，有劳动关系不一定要社会保险关系，有社会保险关系不一定有劳动关系。劳动法对于劳动年龄其实没有上限规定，只有下限规定。但过了退休年龄领取了养老保险待遇的职工，显然与其他职工有区别，退休金满足了基本生活需要。劳动法是基于资强劳弱而倾斜保护，设定了最低工资、最高工时等劳动基准，已经享受养老保险待遇的应该与此有所区别。但是，对于生产经营的风险，用人单位仍然要承担，对于退休年龄已享受养老保险待遇的，在工资待遇上可以有所区别，工伤应该关照他们。工伤保险的目的是什么，预防工伤，保证工伤职工的救治、补偿，分散用人单位的风险。可是五险合一模式过于刚性，对于超龄人员属于灵活就业性质，其实可以参照非全日制用工纳入工伤保障范围，对这类人员实行有条件的保护。

在本质上享受养老保险待遇和没有养老保险保险待遇的，均是用人单位的工人，均应受到同样的保护。从根本上解决问题不是按是否享受养老保险待遇来区分对待，而是要将超龄人员纳入工伤保险的保障范围。这才是从根本上解决超龄人员的救治、补偿，可以分散用人单位的风险，两全其美。

错误之四居然公然违反劳动法的一调一裁两审制

 

《劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。我国的劳动争议实行的是一调一裁两审制，仲裁是前置程序，未经仲裁不属于人民法院的受案范围。不过有一例外，《劳动争议司法解释二》第三条，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。这一条是为了迅速解决劳动者拖欠工资争议，可是却违反了劳动法第七十九条的规定。

重庆高院好，在紧跟最高院的步伐，拖欠工资之外再开一个口子，即超龄人员的工伤保险待遇可以不必经过仲裁，直接向人民法院诉讼。那么请问，这个案子是立什么案由？如果工伤保险待遇纠纷，这个案由是劳动争议下的四级案由，可以不走仲裁前置吗？怎么看劳动法七十九条和民事诉讼法一百一十九条？如果立提供劳务者受害责任纠纷，这是侵权责任下的案由，怎么可以按工伤保险待遇的规定进行审理呢？法院都不依法办案，那将是多么可怕的事。

虽然高院一片好心，知道工伤保险待遇的程序繁琐，要缩短超龄人员工伤理赔的时间，可是，不去建议修改法律规定，却来破坏法律规定。法律需要被信仰,否则它形同虚设。法院破坏法律，将是对法治最大的破坏。