违法解除劳动合同的法律责任解析

北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月10日作出裁决：1.双方继续履行劳动合同；2.某市场策划公司支付王某2012年12月18日至2013年2月18日工资86000元。某市场策划公司不服裁决，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第八条第一款的规定：“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。”向其公司注册地的广州市越秀区人民法院起诉，以公司已经将王某离职的情况告知全体职工和公司客户，岗位已有他人顶替为由，主张无法继续履行劳动合同。

广州市越秀区人民法院认为某市场策划公司确属违法解除劳动合同无疑，解除日期为2012年12月21日。因劳动关系具有人身依附性，建立劳动关系的基础是相互信任，现双方矛盾已经激化，信任基础已不复存在，原劳动合同已属履行不能。故判决：1.确认2012年12月21日某市场策划公司违法解除与王某的劳动合同；2.某市场策划公司无需继续履行劳动合同；3.某市场策划公司无需支付王某2012年12月18日至2013年2月18日工资86000元。王某不服一审判决，提出上诉，认为原岗位仍然存在，双方有继续履行劳动合同的客观基础，原审法官滥用自由裁量权。

广州市中级人民法院认为某市场策划公司构成违法解除劳动合同，但王某离职已久，双方已经缺乏继续履行劳动合同的实质条件，原审认定已经不能继续履行的情形并无不当，故驳回王某上诉，维持原判。

本案无论劳动仲裁委员会还是两审法院均认定某市场策划公司与王某解除劳动合同系违法解除，但是对于某市场策划公司承担违法解除劳动合同法律责任的方式做出了截然不同的判定，原因就在于对能否继续履行劳动合同的认定标准不同，而认定标准不同又缘于法律法规对此缺乏明确并具有可操作性的规定。

一、现行法律法规关于违法解除劳动合同法律责任存在的问题

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”可见该条款规定了支付赔偿金和继续履行劳动合同两种法定的责任承担方式（除此之外，理论上双方还可以约定违法解除劳动合同的违约责任），但这两种方式在司法实践中存在规定不明确、缺乏可操作性以及显失公平等问题。

（一）关于继续履行劳动合同

继续履行合同是《合同法》规定的一种违约责任承担方式，若合同守约方要求违约方继续履行合同，则无论违约方是否已经承担赔偿金或违约金责任，除非存在法律规定的不能履行或不适于履行的情形外，则必须按原合同继续履行。《劳动合同法》相比于《劳动法》将将“继续履行劳动合同”增加一种违法解除劳动合同的责任方式，但规定的内容不够完善，导致各地法院在认定劳动合同能否继续履行的标准上存在严重差异。

1.缺乏“劳动合同已经不能继续履行”的构成要件或情形的规定

由于缺乏认定“劳动合同已经不能继续履行”的要件或情形，所以在司法实践中赋予了法官和仲裁员极大的自由裁量权。本案之中劳动仲裁与法院两种不同的判决结果就是缘出于此。劳动仲裁认为某市场策划公司仍继续经营，且王某的原岗位仍然存在，客观上具备继续履行劳动合同的条件。而法院则认为双方建立劳动关系所依赖的信任基础已经不存在，矛盾激化。主观上不具备继续履行劳动合同的条件。两种认定似乎都有一定道理，都能够自圆其说，而结果则是“同案不同判”。违法解除劳动合同的法律责任承担方式对劳动关系双方的权利义务会产生重大影响。以本案为例，若判决继续履行劳动合同，王某可以获得违法解除劳动合同之日至实际继续履行劳动合同之日期间的工资损失，两个月的工资就达到86000元，其后还可以按实际损失进行追加。若认定不能继续履行劳动合同，王某只能获得劳动合同履行地上一年社会平均工资的3倍，即15669元。

2.继续履行劳动合同的起始时间没有明确规定

（1）用人单位违法解除劳动合同时能否产生劳动合同解除的法律后果

如前所述，《劳动合同法》第四十八条规定了违法解除劳动合同的两种法定责任方式。用人单位违法解除劳动合同行为发生时能否产生劳动合同解除的法律后果，需要分三种情况讨论。一是如果劳动者不要求继续履行劳动合同，提出支付赔偿金的请求。那么劳动合同于用人单位违法解除劳动合同行为发生时解除。二是如果劳动者要求继续履行劳动合同，但被司法机关认定劳动合同已经不能继续履行，那么劳动合同同样于用人单位违法解除劳动合同行为发生时解除，进而劳动者无权要求违法解除之日后的工资损失。三是如果劳动者要求继续履行劳动合同，司法机关也判决继续履行劳动合同。违法解除劳动合同行为自始无效或是发生解除劳动关系的法律后果，我们将在下一节进行讨论。

（2）“恢复劳动关系”与“继续履行劳动合同”的区别

在司法实践中常常会遇到劳动者提出“撤销解除劳动合同通知，恢复劳动关系”的诉讼请求，很多法院在确认违法解除劳动合同后，认为违法解除劳动合同行为自始不发生法律效力，双方劳动关系从未解除或中断，判决双方继续履行劳动合同后，劳动者可以要求违法解除劳动合同至继续履行劳动合同期间的全额工资。但是，《劳动合同法》中并没有恢复劳动关系的概念。而仅仅规定“继续履行劳动合同”。而“恢复劳动关系”非“继续履行劳动合同”，若不明确何时继续履行劳动合同，容易使人理解为自劳动者要求继续履行劳动合同之日继续履行劳动合同。导致违法解除之日至继续履行劳动合同之日期间双方劳动关系中断，造成劳动者缺乏要求用人单位支付该期间工资损失的法律依据的情况发生。

3.继续履行劳动合同难以执行

劳动关系与民事合同关系不同，劳动关系中的用人单位与劳动者地位不平等，存在管理与被管理的关系，表现为一定的人身依附性，劳动关系中的用人单位与劳动者均是特定化的主体。当用人单位执意违法与劳动者解除劳动关系，即使判决继续履行劳动合同，若用人单位拒不履行判决，法院无法执行。法院不可能给劳动者找一个与用人单位一模一样的用人单位，代替履行。也不可能强制或代替用人单位给劳动者安排工作岗位，提供劳动条件。法院只能通过判决用人单位承担拒不履行期间给劳动者造成的工资损失，间接引导用人单位继续履行劳动合同。但是，仍不能直接强制用人单位履行判决。

即使用人单位主观上同意继续履行劳动合同，但“同意”到“实际履行”往往对劳资双方都是一个艰难的过程，所面临的情况非常复杂，若劳动者不配合履行，用人单位同样难以执行判决。用人单位与劳动者解除劳动合同后，通常会立即安排其他人顶替劳动者的岗位，劳动者在经过漫长的诉讼期间后，原岗位一直空缺的情况很难出现，用人单位也不能因此而解聘员工为其腾出位置，这样会引发新的劳动争议。而劳动者往往要求用人单位提供原岗位、原待遇，不接受调岗，造成矛盾和问题难以解决。

（二）关于赔偿金

赔偿金计算标准“平等”但不“公平”。赔偿金的计算标准为劳动合同法第八十七条、第四十七条所规定，所有劳动者均适用统一的计算标准，但没有考虑劳动者的个体差异。赔偿金在计算基数和计算年限上实行“双封顶”，对于高薪的劳动者计算赔偿金的基数低于其劳动合同履行期间的工资。以王茁诉上海家化案为例，如果王茁主张赔偿金的话，工作年限10.5年，以离职前上年度上海市社会平均工资3倍15108元为基数，计算赔偿金金额为317268元。而其每个月工资为51900元。这对于高薪劳动者“显失公平”，用人单位辞退高薪劳动者的违法成本过低。如果王茁主张恢复劳动关系，只要自违法解除劳动合同之日起至实际继续履行劳动合同之日期间超过6个月，所得到的工资数额就会高于赔偿金数额，而此案若终审判决上海家化公司继续履行劳动合同，王茁甚至可以得到上百万元的工资。因此高薪或者工作年限较短的劳动者遭到违法解除劳动合同时，往往选择继续履行劳动合同，以谋求违法解除劳动合同期间的工资，在得到继续履行劳动合同判决并得到工资损失赔偿后选择辞职。如此其得到的金额将远高于违法解除劳动合同赔偿金数额。导致此类劳动争议案件反复诉讼，久拖不决。

三、规范违法解除劳动合同法律责任方式

（一）明确规定“劳动合同已经不能继续履行”

劳动合同能否继续履行应从主观和客观两方面综合进行考虑，笔者认为如果存在以下情形，可以认定为不能继续履行劳动合同：

1.用人单位能够举证证明劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方不能就变更劳动合同内容达成一致的。

因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，已经被《劳动合同法》第四十条明确认定为无法继续履行劳动合同的情形。因此，在用人单位违法与劳动者解除劳动合同后，如果劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，且双方不能就变更合同达成一致，司法机关应认定为劳动合同已经无法继续履行。

2.劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，且不同意与新用人单位解除劳动合同的。

劳动者遭受违法解除劳动合同后，为了保障自己能够获得收入以维持正常生活而寻找新工作，不能当然认定其已经不愿继续履行劳动合同。因此，法院需要询问劳动者是否同意与新用人单位解除劳动合同，如果劳动者同意，则应判决在劳动者与新用人单位解除劳动合同后继续履行与原用人单位的劳动合同；如劳动者不同意，则应认定劳动者主观上不愿继续履行，判决劳动合同已经不能履行。

劳动者在新用人单位工作期间，从新用人单位获取了劳动报酬，故不应再判决原用人单位承担劳动者的工资损失。

3.劳动者有接受或认可用人单位解除劳动合同的行为

如果劳动者在接到用人单位解除劳动合同通知后，有结清工资，领取经济补偿金或竞业限制补偿金、签订离职协议等能够表明劳动者已经接受或认可用人单位解除劳动合同行为的，应认定劳动者在接到用人单位解除劳动合同通知后，主观上已经没有继续履行劳动合同的意愿。

4.诉讼期间双方劳动合同终止的

因违法解除劳动合同双方进行诉讼，在诉讼期间如果出现法律规定的劳动合同终止事项，例如，双方劳动合同到期或一方主体灭失等情形，导致双方劳动合同终止。那么应认定劳动合同不能继续履行，但不确认劳动合同解除时间。劳动者可以另行申请要求终止劳动合同经济补偿金或工资损失。

5.继续履行劳动合同是否会对双方将造成严重损害的

以王茁诉上海家化案为例，若王茁继续履行劳动合同，要求返回上海家化任总经理。由于总经理负责执行董事会的决议，主持公司的日常经营活动，对公司经营会产生重大影响，甚至可以左右公司的生死。如果上海家化公司的董事会已经不能完全信任王茁，王茁继续担任总经理将对公司经营造成重大不利影响，此时，应当认定双方不能继续履行劳动合同。

另外，理论上，如果继续履行劳动合同可能会对劳动者身心造成严重损害的情形，也可以认定为劳动合同不能继续履行。例如用人单位故意对劳动者施加心理压力，或长期不给劳动者安排实际工作，使其职场竞争力严重下降，或安排其进行过于繁重的劳动量等等。

6.劳动者接到用人单位继续履行劳动合同通知拒不继续履行劳动合同的

如果用人单位在违法解除劳动关系后，在得知其解除行为违法的情况下，为了改正错误而向劳动者发出继续履行劳动合同的通知，但劳动者无正当理由明确拒绝继续履行或者以实际行动表明不继续履行劳动合同，应认定为双方劳动合同不能继续履行。

7.劳动者确实存在《劳动合同法》第三十九条规定的可以解除劳动合同的情形，因用人单位解除程序存在瑕疵被认定为违法解除的。

《劳动合同法》第三十九条规定因劳动者存在过失用人单位可以解除劳动合同的情形。劳动者的过失已经达到用人单位可以解除劳动合同的程度，用人单位在解除过程中未按法定程序做解除，例如未征求工会意见，送达解除通知书存在瑕疵等等情形，违法程度比较小。相反劳动者的过失程度比较严重，如果判决继续履行劳动合同，用人单位再次依据同一事由，按照正当程序可以再次通知劳动者解除劳动合同。因此，直接确认用人单位解除劳动合同程序违法，不支持继续履行劳动合同，要求用人单位支付赔偿金更具效率且不失公平正义。

8.超过合理期间提出继续履行劳动合同之诉的。

劳动争议的仲裁时效为1年，因违法解除提起赔偿金或要求继续履行劳动合同的时效应自收到解除通知书之日起1年。按照常理，当劳动者遭遇到违法解除劳动合同，若其真心希望继续履行劳动合同，通常会在很短的时间内提起诉讼。如果其在收到解除通知后很长一段时间后提出，甚至接近仲裁时效到期之日方才提出，一方面说明劳动者继续履行劳动合同的意愿并不强烈，而且有恶意扩大其工资损失之嫌。另一方面，在如此之长的时间内劳动者对解除并未提出异议，用人单位已经有理由相信劳动者认可解除，其原岗位很可能会有新人顶替。此时，若劳动者继续回到用人单位工作，会对稳定的劳动关系造成影响。因此，劳动者超过合理期限后再要求继续履行劳动合同，法院不宜支持。

需要说明的一点，《劳动合同法》第四十二条规定的六类特殊人员属于弱势劳动者群体，应当予以特殊保护。如果用人单位与此六类人员违法解除劳动合同，只要劳动者要求继续履行劳动合同，法院就应当予以支持。否则，会对这部分劳动者的生活带来极度困难。

（二）明确继续履行劳动合同的时间

应将继续履行劳动合同的起始点规定为违法解除劳动合同之日。如果劳动者要求继续履行劳动合同，且能够继续履行，那么违反解除劳动合同行为就不应发生法律效力，不能中断劳动关系。这有利于保护劳动者的合法权益，保持劳动关系权利义务的完整性与延续性。

（三）明确继续履行劳动合同的相关事项

1.明确违法解除劳动合同期间

违法解除劳动合同期间应自违法解除劳动合同行为做出之日起计算至判决继续履行劳动合同之日或用人单位通知劳动者继续履行劳动合同之日，取二者孰早之日。一方面可以督促用人单位及时改正错误，实现劳动者诉讼目的；另一方面可以杜绝发生劳动者恶意延长诉讼期间，谋求诉讼期间工资，不劳而获的情形。

2.明确违法解除劳动合同期间的工资支付标准

在司法实践中，各司法机关对此掌握尺度不同，有以全额工资为标准的，也有以基本生活费、最低工资为标准的，还有不支持工资损失的。应当予以统一。

本案中广州市两级法院不支持继续履行劳动合同另一个重要原因就是广东省的法院不支持违法解除劳动合同至实际继续履行劳动合同期间的工资，认为该期间劳动者没有向用人单位提供劳动，故不应当享受工资。一旦判决继续履行劳动合同，用人单位会立即向劳动者再次发出解除通知书，如此将陷入一个用人单位反复违法解除，劳动者反复要求继续履行劳动合同的“死循环”。为了避免陷入这个“死循环”，广东省的法院一般不支持继续履行劳动合同的请求。

《北京市高院、北京市仲裁委员会关于劳动争议会议纪要（一）》第24条规定：“用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：(1)用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；(2)用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。”是以用人单位违法解除的过错程度来决定上述期间的工资标准。一方面促使用人单位改正错误，与劳动者继续履行劳动合同。另一方面，若劳动合同在实体上达到了解除条件，而用人单位仅在解除程序上存在瑕疵，适当地减轻用人单位的责任，体现法律的公平正义，也能够达到良好的社会效果。

（四）规范赔偿金的计算方式

计算赔偿金时要关注公平，对于高薪劳动者和工作时间较长的劳动者，建议取消“双封顶”，缩小与违法解除劳动合同期间所应达到工资金额的差距。促使劳动者选择以赔偿金的方式得到离职补偿。劳动者选择继续履行劳动合同，往往也不是真正想回到用人单位工作，而是用违法解除劳动合同期间的工资与赔偿金做比较，如果工资金额高，就会选择继续履行劳动合同，待该请求被支持后，在重新要求违法解除劳动合同期间的工资，得到工资后立即与公司解除劳动合同。整个过程将非常消耗司法资源。因此，为了劳动关系双方能够不因案件所累，投入到正常的工作和生活中，应引导劳动者选择以赔偿金作为违法解除劳动合同法律责任承担方式。

四、关于违法解除劳动合同法律责任的其他问题

劳动者要求继续履行劳动合同，被认定为不能继续履行劳动合同后，能否直接判决用人单位支付劳动者赔偿金

北京市各级法院和劳动仲裁委员会大部分会坚持“不告不理”原则。如果认定双方不能继续履行劳动合同，会当庭向劳动者进行释明，告知劳动者可以当庭变更诉讼请求，改为要求支付赔偿金。如果劳动者不同意变更，坚持要求判决继续履行劳动合同，劳动仲裁或法院会判决驳回劳动者继续履行劳动合同的请求，并在判决书中告知其可以另行起诉要求赔偿金。上海市的做法可能与北京不同，上海市高级人民法院就曾于2007年5月印发了《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》的通知(沪高法[2007]135)规定：“……劳动者提出恢复劳动关系诉请的，按照以下情况分别处理……经审查发现劳动合同客观上已不能继续履行，如原劳动岗位已不存在等，可直接裁决给予补偿，不宜裁决恢复劳动关系……。”可见上海市各级法院可能会直接判决赔偿金。

笔者认为，根据《劳动合同法》第四十八条规定：“……劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”从理论上，认定违法解除劳动关系，且劳动合同已经不能继续履行后，可以直接判决用人单位支付赔偿金。这样可以避免产生另一个无意义的诉讼，节省司法资源。因违法解除劳动合同一旦确认，劳动者要求赔偿金肯定可以得到支持。但是，为了保证程序合法，以北京市各劳动仲裁和法院的判决方式更为稳妥。