病假上班竟成违纪 单位解雇应属无据

2007年9月19日，徐某应聘进入沪上某通信测试咨询公司工作，双方签订了一份5年期的劳动合同，合同约定徐某任公司移动通讯部门经理兼质量体系经理，月薪为40950元，每工作日餐饮津贴50元，交通津贴30元。

工作期间，徐某勤勤恳恳，考虑到公司没有组建工会，徐某便多次向公司提出组建工会，公司并没有明确表示。其后，徐某又向公司所在的园区工会提出筹备工会的建议。

2009年5月22日，徐某由于身体不适，向公司申请病假至26日，并出具了长宁区中心医院的病情证明单，同时办理了病假手续。5月26日当天下午，徐某路过园区工会，顺便进去坐了一会儿，并与工作人员交谈了片刻，之后又到单位与项目经理商量了一些有关业务方面的事情，直到晚上6点离开单位。第二天，徐某的病假结束，他按时到公司上班，没想到却收到了公司解除劳动合同的通知，理由是徐某谎报病假，严重违反了《劳动法》和公司劳动纪律，根据“员工手册”第44条第1款“员工病假期间，如公司发现其从事有收入的活动或证明其已具备工作能力，则立即解除劳动合同，并有权要求追偿损失”的规定，公司决定解除与其之间的劳动合同。

徐某不明白自己病假手续齐全，怎么就成了“混病假”，他认为公司要开除他纯粹是因为反对他一再要求组建工会，于是，他便于2009年6月25日向劳动争议仲裁委员会提出申请，要求公司恢复与其的劳动关系，并支付其2009年5月28日至裁决之日止的工资及工作日津贴。仲裁庭上，公司提出，2009年5月22日至26日期间，公司批准徐某休病假，但徐某却在病假期间前往园区工会联系筹备工会的事宜，且回到了工作场所，这足以证明其已恢复了工作能力，但仍要求休病假，该行为违反了“员工手册”中的规定，因此，公司解除与其的劳动合同合法有效。同时，公司还提供了徐某当天的考勤记录以及两名员工的证人证言作为证据。

对于公司的说法，徐某认为，2009年5月26日下午，他只是顺路到公司与同事谈些事情，怎么能算作违反公司的劳动纪律呢。除此之外，他还提出“员工手册”的制定并没有经过民主程序，自己从来都不知道“员工手册”中有这项规定。

仲裁结果仲裁委员会审理认为，徐某按照规定履行了请病假的手续，并提供了上海市长宁区中心医院的病情证明，且公司亦批准了他在2009年5月22日至26日病休，因此，徐某享有在此期间停止工作治病休息的权利。公司未能提供证据证明徐某开具的病情证明单系虚假的，而仅以其与园区工会的工作人员联系并至工作场所处即认定他已具备工作能力缺乏依据。

员工在获得病休的权利后有权部分放弃该权利，徐某于2009年5月26日至工作场所的行为可视为其部分放弃病休的权利。同时，公司亦未提供其“员工手册”系经民主程序制定的证据，故，以徐某严重违反“员工手册”规定为由解除与其的劳动合同缺乏依据，应当予以撤消；另外，公司应当支付徐某2009年5月28日至裁决之日止的工资损失；至于工作津贴，仲裁委认为，餐饮津贴及交通津贴实质应为公司对实际上班工作员工施行的一种福利制度，徐某在此期间并未实际到公司上班，不应享有工作津贴，故对其要求支付2009年5月28日至裁决之日止的工作津贴的请求不予支持。

最终，仲裁委裁定恢复双方的劳动关系，公司支付徐某工资损失193924.14元。