违纪解除， 想“开” 就“开”？

夏某系某食品公司员工，2009年9月16日17：30左右，已经是下班时间，全体员工在公司大厅聚餐（该大厅与生产车间有明显距离），为部分员工庆 祝生日。在聚餐期间，夏某与几位同事一起吸烟，被总经理林某看到，林某指示公司人事经理去制止吸烟，夏某遂把烟灭了。后聚餐间隙，林某与夏某为聚餐时能不能吸烟发生争论，林某认为夏某的争辩是顶撞领导，遂当众辱骂夏某，还试图殴打夏某给同事及时拉开。第二天，公司人事部即以“在厂区内吸烟，经公司领导批评，不接受，在全体员工面前当众顶撞领导，造成极恶劣影响”为由，发出处罚单给予夏某除名处罚。夏某不服公司除名处罚，以公司违法解除劳动合同为由，将食品公司告上了仲裁庭，提出要求公司撤消除名处罚，承担违法解除劳动合同赔偿金16800元等诉请。
在仲裁庭上，单位方承认了当天事件发生的情况，认为申请人的行为违反公司规定，并提交了违纪处罚单、《员工违纪规定》等证据作为违纪解除的依据。
我方提出：（1）《员工违纪规定》未经公示，不具有法律效力。《员工违纪规定》后附的员工集体签字一页与主文不是装订在一页，且是简单地罗列签名，有后补之嫌。另外，在这张签字页中没有申请人签字，表明申请人对此规定不知晓；（2）违纪处罚单上没有申请人签字，说明申请人对该违纪事实不予承认，且申请人当天行为不构成违纪。
仲裁经过审理，也倾向性地认为单位处罚依据不足，违纪事实无法认定，动员单位主动提出调解。为了劳动关系的和谐，也为了尽快案结事了，在征询了申请人本人的意见后，我方接受了单位提出的调解方案，最终为劳动者讨回了9500元的经济补偿金。
案例点评:
本案是一个典型的违纪解雇案例，案件焦点有两个，一个是违纪解除的依据，还有一个是违纪事实的认定。
根据《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者如果严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除与其的劳动合同。那么，如果用人单位依据此条来解除劳动合同的话，必须做到两步：第一，必须要有合法有效的规章制度；第二，必须要有充分证据证明劳动者违反了相关规章制度。
首先，就本案来看，用人单位规章制度从有效性及内容设计上均有重大缺陷。
单位方在庭上提出，实际依据的是《员工违纪规定》中“在工作场所吸烟”、“工作时间与同事吵架”及“在工作中不服从领导管理”等条款作出处罚，这些条 款相对应的处罚形式最高只是书面警告。退一步说，即使单位《员工违纪规定》有效，并成功证明违纪事实，也不能给予员工解除劳动关系的处罚，否则仍构成违法解除。可见，规章制度中违纪条款的设计是否合理有效，对于违纪处罚的合法实施至关重要，流于形式的条款将在实际运用中暴露问题，给人事操作带来隐患。
其次，从违纪事实来考量，单位方未成功举证证明违纪事实成立。违纪事实的举证责任在于用人单位，适用何种公司规定处罚？如何取证证明？均对于违纪事实的认定有重大影响。
本案从实体上看，所谓违纪行为均不符合规章制度的规定：在公司与生产车间相隔离的员工大厅中吸烟，不符合“工作场所”的定义；在下班后的聚会中与同事 争执，不符合“工作时间”的定义；在非工作中不服从领导无理的指令，不符合“在工作中不服从领导管理”的定义。退一步讲，即使根据《上海高院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》相关规定所提出的诚实信用原则来衡量违纪行为的实质，也很难将本案中员工的行为定性为严重违纪行为，该行为没有明显的违纪故意 及严重后果，倒是单位方领导的一些做法超出了合理范围。
从程序上看，单位在庭上未提供有效证据证明违纪事实的发生，唯一提出的违纪处罚单还没有员工签名承认，不具有证明效力。假设这是个确实的违纪行为，但员工一口否认事实，那么单位也只能承担举证不利的败诉后果。员工直接承认违纪事实的证据一般较难以取得，单位应侧重收集客观旁证，注重证据的书面性，收集 的及时性。