外企女副总怀孕被辞退 涉外劳务派遣需进一步规范细化

刚刚当上母亲的王露，望着宝宝熟睡时那张天真无邪的小脸蛋，感觉自己是全天下最幸福的女人了。只是脑海深处还有一片阴云时不时地扰乱王露平静的心绪。这份烦乱，来自一年多前自己的一场劳动合同纠纷。

>>>案件

副总裁状告用人单位和派遣公司

有着25年历史的北京外企人力资源服务公司(以下简称人力公司)，是业内知名的向外资企业提供人力资源服务的专业劳务派遣公司。因此，2002年王露来到这家公司应聘时满怀期待。

2006年，王露受公司派遣，到以色列ECI电讯有限公司北京代表处(以下简称代表处)工作。由于工作业绩出色，王露很快就升至副总裁一职。

事业取得成功的同时，年龄不小的王露开始考虑下一代的问题，并且将这样的想法告诉了代表处和人力公司。然而，令王露没有想到的是，她怀孕的事遭到了代表处激烈的反对。在王露怀孕期间，代表处在连续半个月的时间里先后三次以书面形式通知王露要与其解除劳动合同关系。并声称，王露必须在2007年4月18日前进行离岗交接。同时代表处还主动降低了王露的工资薪酬。

对此，王露多次找代表处和人力公司协商，声明按照法律规定，用人单位不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低工资或解除劳动合同。王露提出要求继续履行劳动合同，却遭到了代表处的拒绝。

于是，王露被代表处退回人力公司。然而人力公司也没有再派遣王露到其他单位。更让王露气愤的是，人力公司也不支付她的劳动报酬和生活费。

>>>仲裁

无奈之下，王露只好向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求人力公司和代表处承担连带责任，继续履行劳动合同，并支付代表处拖欠的工资以及其他奖励、补偿金等共计一百九十多万元。

然而，对于王露要求继续履行劳动合同的诉求，仲裁委并没有支持，只是裁决代表处支付拖欠的工资奖金等，以及人力公司补偿王露待岗期间的工资。

对于这样的结果，王露不能接受，转而向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。

代表处和人力公司相互推诿

对于王露的诉讼请求，代表处和人力公司各自有各自的一番说法。

代表处认为，代表处只是以色列ECI电讯有限公司在北京的代表处，没有独立的法人资格，不能成为诉讼主体。同时代表处解除的是与外企服务公司的人事委托合同，王露与外企服务公司签订的劳动合同与代表处没有关系。

而人力公司则认为，自己没有和代表处承担连带责任的理由。因为人力公司至今没有解除和王露的劳动合同关系，也没有这样的意思表示。而且，王露在代表处工作时，按照劳动合同约定，工资由代表处直接发放。而且代表处也是实际的用工单位，因而王露要求人力公司支付其拖欠的工资及经济补偿金缺乏事实基础。此外，王露在实际工作期间只接受代表处的指挥和安排，与人力公司没有实际的权利义务关系。因此王露所要求支付的各项工资、奖金、福利等要求，应该由代表处支付。

>>>法院

法院经审理认为，人力公司系劳务派遣单位，其与王露签订了《劳动合同书》，双方形成了劳动合同关系，外企服务公司将她派遣至代表处工作，代表处系实际用工单位，其与王露之间属派遣关系。王露与人力公司依法订立的《劳动合同书》系当事人真实意思表示，内容合法，具有法律约束力。该合同约定王露与代表处自行协商确定劳动报酬，劳动报酬由代表处直接支付，因此代表处对王露负有支付劳动报酬的义务。

对于王露要求与代表处继续履行《劳动合同书》的主张，法院认为，由于代表处只是实际用工单位，代表处与王露之间也不是劳动合同关系，王露要求代表处作为劳动合同一方的用人单位，继续履行与其的劳动合同，缺乏法律依据。

2008年6月11日，朝阳区法院作出一审判决，对于王露要求代表处继续履行合同的诉求不予支持，只是判决代表处支付拖欠王露的各项工资、奖励及补偿金等，判决人力公司支付王露的待岗工资。

劳务派遣中如何维护怀孕员工权益

对于一审判决结果，王露认为，不管是劳动争议仲裁裁决还是一审判决，都忽视了她作为孕妇的客观事实。所有的判决全部基于公司解聘非怀孕期、产期和哺乳期职工的条款，从而使相关判决失去重要前提和事实依据。

王露的代理人、北京蓝鹏律师事务所马律师认为，人力公司虽然形式上没有解除与王露的劳动合同，但它并没有履行《劳动合同书》约定的内容。事实证明，王露在代表处工作期间没有任何过错，人力公司在王露怀孕期间，违反国家规定不经她同意将岗位由代表处副总裁变为待岗，将王露的基本工资标准(月基本工资税后18000元)变为北京市最低工资标准640元和730元，已经事实上违反了《劳动合同书》。并且根据人力公司与代表处签订的《聘用中国员工合同》和《全国人事委托服务合同》的规定，不得将女职工在怀孕期、产期、哺乳期退回外企人力资源公司，但是外企人力资源公司对ECI北京办事处的解聘退回行为没有进行有效制止。

对此，中国政法大学劳动法学教授金英杰认为，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。”该规定明确了任何单位无论是劳动合同还是聘用合同或者服务协议，在女职工怀孕期、产期和哺乳期都不能单方面解除。同时根据《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。因此在劳务派遣关系中，真正与派遣员工产生劳动合同关系的是劳务派遣公司。劳务派遣公司不能解除与怀孕女员工的劳动合同关系。而且在劳务派遣纠纷中对于员工的损失，用工单位和派遣公司承担连带赔偿责任。

为了避免派遣单位和接受单位互相推诿责任，侵犯劳动者的权益，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条规定“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告”。劳动合同法第九十二条也规定，“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。

涉外劳务派遣需进一步规范细化

“用人不管人，管人不用人”是“劳务派遣”最通俗的解释。从法律关系来看，劳动者和劳务派遣单位签署劳动合同，劳务派遣单位和用工单位签署劳务派遣协议，涉及劳动者、用人单位(即劳务派遣单位)以及用工单位三方主体，法律关系较为复杂。

针对本案，劳动法专家关怀教授认为，根据劳动合同法的规定，劳务派遣一般只在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。像本案中王露所担任副总裁这样高级的职务，是不适用劳务派遣用工方式的。外资公司应该直接与王露签订正式的劳动合同关系。但由于我国的法律规定对于劳务派遣还不够规范，因此不排除很多外资企业利用劳务派遣的用工方式来规避用工风险。

王露的代理律师认为，虽然劳动合同法对于劳务派遣最终有了规定，但在可操作性上，还需加强。比如对于劳务派遣适用的范围方面，什么是临时性、辅助性或替代性的工作岗位？法律并没有明确说法，在向社会征求意见的实施细则草案中也没有解决这个困惑。像本案王露的情况，她在外资公司担任的副总裁一职，根据劳动合同法是不适用劳务派遣的。但是实际却发生了劳务派遣关系，对于这样的违法行为，该如何对派遣公司和用工单位进行处罚和制裁？对此，劳动合同法及其实施细则草案都没有给出答案。这样在实际当中就不可避免地发生违法滥用劳务派遣的情况。

2008年1月1日施行的《劳动合同法》，第一次将劳务派遣纳入法律体系，并对劳务派遣进行了严格规范。但由于劳务派遣使得劳动者与实际用人单位分离，特别是派遣机构、用人单位与劳动者三者之间的法律关系，远比劳动者与用人单位两者关系复杂得多，一旦出现争议，处理难度很大，不利于劳动者维权和劳动关系的稳定。因此专家建议，立法部门应该在接下来进行的劳动合同法实施细则的制定过程中，需进一步细化劳务派遣的有关规定，使劳务派遣用工方式真正发挥良性作用。  （劳动报 万 静）