女职工入职时已怀孕单位解除劳动合同违法

【基本案情】

刘某2004年9月30日应聘物业公司会计，求职申请上是否怀孕一栏填写“否”，劳动合同签订1年。2004年11月6日，医院诊断为怀孕6周，单位为刘某开具证明领取准生证，2005年1月，单位以刘某求职时隐瞒瞒其己怀孕1周的事实构成欺诈为由发出解雇通知。

【争议焦点】

刘某的行为是否构成欺作？物业公司解除劳动合同是否合法？

【律师分析】

1.刘某行为不构成欺诈。刘某求职申请时已怀孕6周，无证据表明其自身知晓，故无隐瞒事实，不构成欺诈。物业公司为刘某开具证明用于领取准生证.根据我国计划生育政策的规定，只有已怀孕公民才符合领取准生证条件，可见,物业公司开具证明时已知道刘某已怀孕的事实，物也公司明知刘某已怀孕，却在刘某怀孕期间解除劳动合同，其行为巳严重违反《劳动法》的规定，应当承担赔偿责任，赔偿刘某因此造成的损失。

2.违法解除合同的责任。赔偿标准可参照刘某提出的至劳动合同期满为止的应得工资收人16，500元计算。劳动合同中未约定试用期，物业公司以刘某试用期不符合录用条件为由解除劳动合同不符合《劳动法》规定，不属于法律规定提前解除劳动合同无须支付经济补偿的情形，故物业公司提前解除劳动合同，除须赔偿刘某经济损失外，还应按劳动合同约定支付刘某一个月工资的违约金。判决物业公司赔偿刘某怀孕期间解除劳动合同的经济损失16，500元并支付刘某违约金1500元。

【法律依据】

1.法律法规

《劳动合同法》第42条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条（无过失性辞退编者注〕、第四十一条（经济性裁员一一编者注〉的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的……”

《劳动法》第12条 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视：第13条妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准国务院《关于解决农民工问题的若干意见》(之㈣年1月31日发〔2006〕5号）第10条 广用人单位要依法保护女工的特殊权益，不得以性别为由拒绝,录用女工或提高女工录用标准，不得安排女工从事禁忌劳动范围工作，不得在女工孕期、产期，哺乳期降低其基本工资或单方面解除劳动合同。”

国务院《劳动保障监察条例》〔2004年12月1日）第23条用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准计算,处以罚款：（一）安排女职工I从事矿山井下劳动、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的；〈二）安排女职工.在经期从事高处、低温、冷水作业或者国家规定的第'级体力劳动强度的劳动的；（二）安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第7级体力劳动强度的劳动或者孕期禁忌从事的劳动的：〔四）安排怀孕7个月以上的女职工夜班劳动或者延长其工作时间的；（五）女职工生育享受产假少于90天的；（六）安排女职工在哺乳未满1周岁的婴儿期间从事国家规定的第一级体力劳动强度的劳动或者哺乳期禁总从事的茛他劳动，以及延长其工作时间或者安排其夜班劳动的；（七）安排未成年工从車矿山丼下有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的“（八）未对未成年工定期进行健康检査的。

国务院《女职工劳动保护规定》（1988年9月1日）第4条不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工.资，或者解除劳动含同。”第5条：“禁止安排女职工从事矿山并下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工』禁忌从事的劳动广第6条：“女职工在月经期间，所在单位不得安排其从事高空、低温、冷水和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。”第7条广女职工.在怀孕期间,所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动|不得在正常劳动日以外延长劳动时间；对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或者安排其他劳动。怀孕七个月以上（含七个月）的女职工,一般不得安排其从事夜班劳动;在劳动吋间内应当安排一定的休息时间，怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检査，应当算作劳动时间：第8条女职产假为九十天，其中产前休假十五天，难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。女职工―怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。第9条：“有不满一周岁婴儿的女职工.，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳(含人工喂养）时间.每次分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。”第10条 女职工.在哺乳期内,所在单位不得安排其从事国家规定的第5级体力劳动强度和哺乳期禁总从事的劳动.不得延艮其劳动时间，一般不得安排其从事夜班劳动：

2.部门规范性文件。

劳动和社会保障部《就业服务与就业管理规定》第16条用人单位在招用人员时，除国家规定的不适含妇女从事的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝彔用妇女或者提髙对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。”劳动部《关于印发〈关于貫彻执行劳动法若干问题的意见〉的通知〉1995年8月4日劳部发〔1995-309号）第34条 除劳动法第二十五条规定的情形外,劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动，劳动合同期限届满时,用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期,孕期、产期和哺乳期期满为止。”第58条：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工―资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺请长假而下岗的.在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴;没有参加生育保险的企收，由企业照发原工资

劳动部办公厅《关于贯彻〈外南投资企业劳动管理规定〉有关问超的复函（1995年7月14日劳办发〔1995〕163号）第2条：“……劳动合同期满，但职工医疗期未满或女职工孕期、产期、哺乳期未满，企业不得终止劳动合同，须待医疗期、孕期、产期、哺乳期满后方可终止。”

劳动部《违反劳动法行政处罚办法工》1995年1月1日）第12条广用人单位有下列侵害女职工和未成年工合法权益行为之一的，应责令改正，并按每侵害一名女职工或未成年工罚款二千元以下的标准处罚“一）安排女职工从事矿山井下、两家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动；（二〉安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第彐级以上劳动强度的劳动；（三）安排女职工在晡乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级以上体力劳动强度的劳动和哺乳禁忌从事的其他劳动及安排其延长工.作时间和夜班劳动的；（四）安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”

劳动部《关于发布〈企业职工生育保险试行办法〉的通知》1995年1月19劳部发〔1994〕504号〉第5条广女职工生禽按照法律、法规的规定享受产假。产假期间的生會津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发，由生育保险基金支付。”第6条：“女职工生育的检査费、接生费、手术费、住院费和药费由生育保险基金支付。超出规定的医疗服务费和药费（含自费药品和营养药品的药费）由职工个人负担，女职工―生育出院后，因生育引起疾病的医疗费，由生育保险基金支付;其他疾病的医疗费,按照医疗保险待遇的规定办理。女职工产假期满后，因病需要休息治疗的，按照有关病假待遇和医疗保昤待遇规定办理 第7条：“女职工生育或流产后，由本人或所在企业持当地计划生育部门签发的计划生#证明,婴儿出生、死亡或流产证明，到当地社会保险经办机构办理手续，领取生育津贴和报销生育医疗费。”第13条企业虚报、冒领生育津贴或生育医疗费的，社会保险经办机构应追回全部虚报、冒领金额,并由劳动行政部门给予处罚。企业欠付或拒职工生育津貼、生育医疗费的，由劳动行政部门责令企业限期支付;对职工造成损害的,企业应承担赔偿责任。”

劳动部《关于印发〈企业经济性裁减人员规定〉的通知》1995年1月1日劳部发〔1994〕447号）第5条：“用人单位不得裁减下列人员：……（三）女职工了在孕期、产期、哺乳期内的……”

劳动部《印发〈企业劳动争议处理条例若干问題解释〉的通知》1993年9月23日劳部发〔1993〕244号）第3条《条例》第二条第（二）项中的资、保险、福利、培训、劳动保护’分别包括哪些内容？答:……‘劳动保护’是指为保障劳动者在劳动过程中获得适宜的劳动条件而采取的各项保护措施,包括工作时间和休息时间、休假制度的规定，各项保障劳动安全与卫生的措施.女职工的劳动保护规定，未成年人的劳动保护规定等。’’

劳动部《关于颁发〈女取工禁忌劳动范围的规定〉的通知〉990年1月18日劳1990)2号）第3条女职工禁,忌从事的劳动范围；1.矿山丼下作业;2森林业伐木、及流放作业：3《体力劳动强度分级》标准中第IV级体力劳动强度的作业;建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的高处架线作业;5连续负重〈指每小时负重次数在6次以上）每次负重超过20公斤，间断负重每次负重超过25公斤的作业。”第6条 怀孕女职工禁忌从事的劳动范围：作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯'镉、铍、砷、氰化物,氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氣、乙内酰胺.氣工二烯、氣乙烯、环氧乙烷,苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业;2制药行业中从事抗癌药物及己烯雌酚生产的作业;3作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业;毛人力进行的土方和石方作业;5《体力劳动强度分级》标准中第III级体力劳动强度的作业;6.伴有全身强烈振动的作业，如风钻、捣固机、锻造等作业，以及拖拉机驾驶等;7工作中需要频繁弯腰、攀髙、下蹲的作业,如焊接作业髙处作业分级》标准所规定的离处作业：

劳动部《关于〈女职工劳动保护规定〉问題解答》（1989年）4条：“实行行劳动合同制的女职工”在合同期未满的情况下,任何企业和个人都不得以怀孕,生育和哺乳为由，解除其劳动合同。第9条："为了保证孕妇和胎儿的健康，应按卫生部门的要求做产前检査。女职工产前检査应按出勤对待，不能按病假、事假、旷工处理。对在生产第一线的女职工，要相应地减少生产定额，以保迎产前检查时间。”第10条：“女职工产假90天,分为产前假、产后假两部分。即产前假15天,产后假75天。所谓产前假15天，系指预产期前15天的休假。产前假一般不得放到产后使用。若孕妇提前生产，可将不足的天数和产后假合并使用;若孕妇推迟生产，可将超出的天数按病假处理：第11条：国家规定产假90天，是为了能保证产妇恢复身体健康。因此,休产假不能提前或推后。至于教师产假正值寒箸假期间，能否延长寒暑假的时期,则由主管部门确定 第15条：“女职I工哺乳婴儿满周岁后，一般不再延长哺乳期。如果婴儿身体特别虚弱.经医务部门证明，可将哺乳期酌情延长。如果哺乳期时值夏季,也可延长一到二个月。

劳动部《关于女职工生育待遇若干问題的通知》1988年9月1日）第1条：“女职工怀孕不满四个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予十五天至三十天的产假：怀孕满四个月以上流产时，给予四十二天产假。产假期间，工资照发。”第2条 女职工怀孕，在本单位的医疗机构或指定的医疗机构检查和分娩时,其检查费'接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担，费用由原医疗经费渠道开支。”第3条女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇,按照职工患病的有关规定处理。

3.地方司法性文件。

广东广州中院《关于劳动争议案件的参考意见》(之⑷年10月）第21条：“女职工产假期间享受生育津贴。生育津贴以所属统筹地区上年度在岗职了月平均1工资为基数，按规定的产假期计发。生育津贴低于本人工资标准的，由用人单位补足第22条因用人单位的原因造成劳动合同终止或解除，劳动者不能享受哺乳期待遇提出赔偿损失的，可以以劳动者上年度本人月平均工资20%为基数，按哺乳假至婴儿一周岁期限计发。

广东深圳中院《关于审理劳动争议案件若千问題的指导意见（试行）第104条：“女职工在‘二期’内依《劳动合同法》第二十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定,提出被迫解除劳动合同，除要求经济补偿金外,还要求用人单位支付工资至‘三期’期满的，对劳动合同解除后的‘三期’工资，予以支待。

广东深圳中院《关于审理劳动争议案件相关法律适用问超的座谈纪要》（2006年9月2日深中法2006〔88〕号〉第10条：“用人单位不当解除‘三期’内女职工.的劳动合同的处理问题。如女职工要求继续履行劳动合同，则应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。造成劳动者工资收人损失的，用人单位还要支付工资…如在案件处理过程中劳动合同期限届满的，则应在撤销用人单位解除劳动合同決定的同时，认定双方劳动合同终止，并判令用人单位支付至劳动合同终止之日的工资待遇。如女职工未要求继续履行劳动合同，可视为用人单位提出‘双方协商一致解除劳动合同的，解除合冏时间应确定至女职工三期’期满之日。如女职工‘三期’期满之日劳动合同期限尚未届满或双方仅存在事实劳动关系的，用人单位应支付女职工.工.资至三期’期满之日，并支付解除劳动合同经济补偿金。如女职工三期’期满之日劳动合同已届满，则认定双方劳动合同期满终止,用人单位无须支付女职工解除劳动合同经济补偿金。前述孕期工资可参照《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第五十四条规定的停工津贴确定，产假期间的工资按原工资待遇；哺乳期工资依《广东省女职工.劳动保护实拖办法》规定不低于本人标准工资的百分之七十五发给工资。”

4.地方规范性文件

江苏省劳动争议仲裁委员会《关于印发〈江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要〉的通知V2007年1月12日苏劳仲委〔2007〕1号）第7条用人单位解散，或被依法撤销是终止劳动合同的法定情形。故用人单位出现上述终止劳动合同的情形后，亦应终止‘三期’女职工的劳动合同，并依据规定支付女职工经济补偿金。为保护女职工的合法权益.从有利于劳动者的原则出发,用人单位应一次性支付女职工三期内的生活费、产假工资、生育费用等。”第8条广用人单位不当解除、终止‘三期’女职工的劳动合同，其解除、终止决定应依法撤销。根据劳动合同履行的原则，双方应继续履行劳动合同。但劳动合同的实际履行要以双方的互相信任为前提。因用人单位违法解除或终止导致双方的信任度受损，女职工明确表示不愿意继续履行劳动合同的，双方的劳动合同可以解除或终止，用人单位应支付女职工.解除、终止劳动合同的经济补偿金,并赔偿劳动者明确提出解除或终止劳动合同前劳动合同中断期间的损失。女职工要求用人单位支付劳动合同解除、终止后的工资、保险、福利待遇的，因不符告劳动合同实际履行的原则，且有失公平,故仲裁委员会不应支持。”

【相关案例】

2001年12月海南某劳动争议案，法院认为:银行对原接收其他金融机构的员工，根据本行实际情况，决定从1999年8月起对接收员工.工资进行并轨,并在全行范围内全面推行该行等级制度，实行统一工资制度，统一工资标准和统一考核方法，对未通过考核的行员发放试用期工资及对这些行员进行培训后再次考核不合格的，解除劳动合同，符合《劳动法》第26条第2项和第47条的规定。梁某经数次培训考核后仍达不到银行规定的上岗条件,故银行有权解除劳动合同。由于银行做出辞退决定值梁某处于晡乳期，因而该行为违反了《劳动法》第29条和《女职工劳动保护规定》第4条的规定，故该辞退行为无效，参照劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第34条的规定，双方当事人的劳动合同应延续至2001年2月2日哺乳期期满为止。

2005年4月广东某劳动合同纠纷案,法院认为：广告公司出下经营业务需要，调整撤并内部部门，是其依法处理内部事务，任某是广告公司的员工，对广告公司的工作安排不满意可通过正常途径协商解决，其在会议上的过激行为影响会议的正常进行，方法显属失当，应予批评。广告公司借此以任某违反劳动纪律为由解除与任某的劳动关系缺乏证据，且任某正值怀孕期间,依照国务院关于《女职工劳动保护规定》，任某在孕期、产期和哺乳期内的劳动关系受法律保护。广告公司于2004年3月4日公开书面通知解除任某在广告公司处的一切有关职务,其实质是解除与任某的劳动关系。应支付任某在生育及产假期间的工资，并支付拖欠任某的工资及经济补偿金。

2004年广东某劳动争议案，法院认为:医疗中心主张成某工作期间表现不符合要求，在为公司职员计发工资时出现失误给公司造成重大损失，所提供的证据是一份工资发放表,但从该工资表上反映最后是由总经理审核批准,故医疗中心现将责任完全归咎于成某，与事实不符。且医疗中心未能说明成某的上述行为是否违反了公司的规章制度，现医疗中心主张成某“表现不符合要求''、“工作失误”，事实依据不足。成某被辞退时已怀孕，故医疗中心应根据相应的法律规定支付女职工孕期、产期等各项补偿和费用。医疗中心提出其辞退成某时并不知道成某已经怀孕的事实，并以此为由不同意支付各项补偿和费用的问题，因为法律法规并没有以“知道”女职工怀孕作为用人单位承担相应义务的前提条件，故医疗中心该项辩驳缺乏法律依据。因双方解除劳动关系已多时，且成某不同意恢复，故医疗中心要求恢复双方的劳动关系、继续履行劳动合同请求亦不予支持。至于成某哺乳期的福利待遇问题，根据《广州市女职工劳动保护实施办法》第13条规定“女职工产假期满后，如有实际困难，由本人申请,经领导批准，可请哺乳假至婴儿一周岁……”因此，女职工休哺乳假，必须要满足一定的实质条件,并在程序上履行审批手续，本案中成某并没有履行申请、审批的程序要求得到哺乳假的福利待遇,不符合有关规定，法院不予支持。婚假工资问题，成某表示已经申请了婚假并得到批准，医疗中心予以否认，表示成某在职期间未曾请过婚假。成某对其主张并没有举证证实，故不予采信,医疗中心无需支付婚假工资给成某。

2006年广东某劳动糾纷案，法院认为:制衣厂在王某休产假期间不但拖延支付王某的工资，而且还停缴王某的社会保险，其行为违反了《女职工劳动保护规定》等有关劳动法规的规定。同时，在王某认为其工作岗位及待遇发生变化，并就此向有关部门投诉，以及向劳动争议仲裁委员会申请仲裁期间，制衣厂作为用人单位，不是主动与王某协商处理此事，反而以王某不上班及不请假为由将其辞退，侵害了王某的合法权益，基于王某也同意解除劳动关系，认定双方已就此协商-致，判决制衣厂向王某支付经济补偿金。

案件处理要点用人单位不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资或者解除劳动合同。

【案例索引】

广东广州中院〔2006〕穗中法民一终字第195号“某物业公司于刘某劳动争议案”；海南三亚中院〔2001〕三亚民终字第147号“梁某诉某银行劳动纠纷案”；广东佛山中院〔2005〕佛中法民四终字第29号“某广告公司与任某劳动合同案”：广东广州中院〔2004〕穗中法民一终字第2280号“某医疗中心与成某劳动争议案”；广东广州中院〔2005〕中法民一终字第3192号“某制衣厂与王某劳动争议案”。