调岗降薪后又以旷工为由解除劳动合同争议仲裁

    【案情简介】2008年1月1日，李先生和北京※※化工有限公司签订劳动合同，工作岗位是销售代表，工作地点是北京，月工资待遇为基本工资1500元+固定报销补贴2600元+销售提成，合同中特别约定北京※※化工有限公司承认李先生自1997年5月开始在北京⊙⊙劳务服务有限公司、北京☆☆有限公司和北京◎◎化工有限公司的一切工作年限。（李先生自1997年5月和北京☆☆有限公司建立劳动关系，该公司经过一系列变化兼并、注销、合资、关联等直至成为现在的北京※※化工有限公司；而李先生的劳动关系经历了北京☆☆有限公司、北京◎◎化工有限公司及劳务派遣北京⊙⊙劳务服务有限公司直至在2008年1月1日和北京※※化工有限公司签订正式劳动合同）2009年1月，北京※※化工有限公司以经济危机公司需要缩减经费为由单方取消了李先生所在部门所有人员每月固定的报销补贴，又以缩减销售部门人员编制为由，收回李先生现有工作任务，不再有新工作安排，原月收入万元的从2009年1月开始李先生突然发现自己只能拿到北京市最低工资。2009年4月22日北京※※化工有限公司又一纸《解除劳动合同通知书》通知解除与李先生的劳动合同，理由是李先生自4月1日起未到驻区（山东）工作，连续旷工。深感不解的李先生多次和公司协商，未果，选择了申请劳动仲裁。2009年7月8日，该案在仲裁委开庭审理，沈斌倜律师作为李先生的代理律师参加了该案庭审，发现一系列问题：被申请人是该区的纳税大户，各方面的关系处理的应当不错；在庭审过程中，对方代理人陈述前后矛盾、偷换概念，又挺理直气壮，试图引导仲裁员视线。开庭时间有限，庭审结束后，应仲裁员提议，沈斌倜律师向仲裁员发表如下代理意见，鉴于此案在当前经济危机背景下有一定的代表性和现实意义，特发表于此。关于此案的审理结果，我们拭目以待：
    北京市丹宁律师事务所接受申请人李＃＃的委托，指派沈斌倜律师担任李＃＃诉※※化工有限公司劳动争议一案的代理人，现已通过开庭审理，综合案件情况，发表如下代表意见：
    （1）被申请人一方面不承认申请人自2009年1月开始待岗，另一方面又主张申请人自2009年1月起没有领取2600元固定补贴是因为申请人待岗。
    （2）被申请人在对申请人提供的证据二进行质证时认为：申请人在2009年1-4月不是没有岗位，而是被指派到山东，不在北京工作。而随后被申请人又拿出证据欲证明其在2009年3月底通知申请人去山东工作。明显前后不符，自相矛盾。
    （1）被申请人提出解除劳动合同的理由是申请人自2009年4月1日起未到驻区报道，且未向直线销售经理提出请假申请，连续旷工超过3天。但是被申请人没有任何证据能够证明曾经正式通知申请人去山东工作。实际上，被申请人只是口头提议要调动申请人去山东工作，申请人没有同意。在没有接到正式通知或者协商一致的情况下，申请人不可能去山东报到，所以该解除劳动合同理由不成立。
    （2）需要注明的还有：申请人工作时间为不定时工作制，工作岗位是销售人员，上下班不打卡，不需要每天到公司报到，也不需要每天向直线销售经理报到。另外，申请人自2009年1月开始待岗（所负责的部门被分给他人,时间上没有工作安排）后，每月只领取最基本工资800元，待岗期间没有工作安排，也不需要每天到公司报到，所以更不存在不报到就是旷工之说。
    （1）在申请人与被申请人所签订的《劳动合同书》中约定：“申请人同意被申请人依据经营管理的需要，或申请人的工作能力、业绩及健康状况等原因，依法对申请人工作内容、工作岗位、工作地点进行调整。”而根据《劳动合同法》，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：“一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。”而被申请人调岗的理由不符合以上三种中的任何一种，不是《劳动合同书》中所约定的依法调岗。
    （2）申请人从2009年1月开始让申请人待岗（将申请人所负责部门分给他人，且没给申请人安排其他工作）涉嫌违法。造成申请人没有销售提成工资。申请人已经在仲裁请求中关于计算解除劳动合同经济补偿金时按照申请人12月份的销售提成工资作为计算标准补偿计算申请人2009年1-3月的销售提成工资（详见证据九----离职前12个月平均工资计算表）。
    （3）被申请人对自己自2009年1月以后将申请人所负责部门分给他人，又没给申请人安排其他工作造成申请人待岗的行为拒不承认；但又拿不出证据能够证明在此期间有给申请人安排具体工作；而申请人已经提交了证据二、证据三证明申请人待岗。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但是，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
    申请人提交的证据一《劳动合同书》第7页显示，被申请人承诺：“被申请人承认申请人过去在北京⊙⊙劳务服务有限公司、北京☆☆有限公司和北京◎◎化工有限公司的工作年限为本单位的工作年限’”；另，申请人提交的份证据六“被申请人给申请人颁发的‘在本单位服务满十年’奖章”又足以证明申请人在“本单位的工作年限”。而我国《劳动合同法》第47条明确规定：“经济补偿按劳动者在‘本单位工作的年限’，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”。因此，被申请人应当恪守承诺，尊重事实和法律规定，计算经济补偿金年限从被申请人承认的在“本单位的工作年限”-----1997年开始。
    而在庭审过程中，被申请人一再狡辩双方建立劳动关系的时间是2008年1月，进而主张经济补偿金计算年限从2008年1月开始计算。而对申请人在“本单位工作年限”避而不谈，明显是偷换概念，置承诺而不顾，视事实和法律规定不存在。
    2008年1-12月，申请人除领取基本工资和提成工资外，每月都可以获得补贴性货币收入2600元，虽然需要拿发票换取，但只要是吃饭、交通、住宿的发票都可以报销。每月固定发放，按月计算，为固定数额，故申请人认为该项补贴名为报销实为工资性收入，应视为申请人工资性收入，请仲裁员依法裁判。
    6. 申请人有权主张双倍（12.5个月的双倍共计25个月）经济补偿金，和该经济补偿金50%的额外经济补偿金。
    在被申请人违法解除劳动合同之后，申请人委托代理律师通过发送律师函方式多次要求协商并支付经济补偿，被申请人均不予理睬。依据劳动部关于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。
    综上所述，请求贵委本着公平公正的原则，秉公裁决，依法维护申请人的合法权益，彰显法律威严。
                                                                          代理人：北京市丹宁律师事务所沈斌倜
                                                                          2009年7月10日