经职工代表大会产生的规定可以作为变更劳动合同的依据

原审查明：2007年12月26日，李某与证券公司签订自2007年12月26日起的无固定期限劳动合同，该合同主要约定：李某在提供正常劳动的前提下，证券公司支付李某岗位工资（税前），标准根据证券公司经过法定程序制定的有关薪酬管理的办法确定；双方经协商一致可变更该合同相关条款，变更后的条款以书面形式确定；证券公司的薪酬管理办法经民主平等协商机制通过并公示后，涉及工资标准增加或降低的情况下，可变更本合同约定的工资标准；该合同还就其他事项作了约定。

2007年12月26日，双方还签订了《岗位聘任协议》，该协议主要约定：期限为2007年12月26日至2009年12月31日；李某工作岗位为“退岗－专员”；证券公司变更李某的工作岗位应当以书面形式通知李某。2007年12月26日，李某的工作岗位依据该《岗位聘任协议》的约定由经纪总部负责人调整为“退岗－专员”，仍属于经纪总部。

证券公司于2009年1月19日向李某送达的《内退通知单》载明，按《公司员工法定退休和内部退休的暂行办法》规定，李某于2009年2月12日起内部退休并享受公司内退工资，要求经纪总部做好李某工作交接手续，完成签订《内部退休协议书》工作后，报公司人力资源总部审批用章。李某对证券公司该行为持异议，未与证券公司签订《内部退休协议书》。2009年2月12日之后，李某未至证券公司上班。2009年3月3日，李某所在的经纪总部为李某举办了欢送会。

李某提交的加盖证券公司公章的《李某2008年至2009年收入明细》载明：2008年3月1日至同年12月31日，证券公司发放李某工资、考核奖和其他奖励及福利总计人民币（下同）511,680.76元；2009年3月1日至同年12月31日，证券公司发放李某工资、考核奖和其他奖励及福利总计311,174.33元。李某2008年1月至同年12月缴纳工资薪金所得税240,046.59元。2009年2月和2009年3月，证券公司按月工资30,290元标准向李某支付工资，2009年4月至2009年12月，证券公司按月工资17,210元标准向李某支付工资。李某确认，按证券公司的相关规定，如果李某与证券公司签订了《内部退休协议书》，则其月工资标准为17,210元。

原审另查明，2002年12月25日，证券公司召开第一届职工代表大会第三次会议，大会应到正式代表104人，实到正式代表93名，列席代表5名，特邀代表2名，经过大会主席团会议、全体会议、分组讨论、全体会议等程序通过了《公司职工法定退休和内部退休的暂行办法》，李某作为职工代表之一参加了该次会议，在分组讨论时任第五组的召集人。该暂行办法规定：男性员工年满54周岁、部门级干部男性年满56周岁，总部级干部男性年满58周岁，须办理内部退休手续；在办理内退手续时，公司须与内退职工签定相关合同；本办法自公司职代会讨论通过之日起实行。

2003年1月8日，中共某证券股份有限公司委员会与某证券股份有限公司联合作出的申银万国证委联[2003]第001号《关于开展管理体制和经营机制改革工作的通知》规定，男职工总部级干部58周岁内退，担任总部级干部男性年满55周岁的，公司不再聘任行政职务岗位。该通知附有四个附件：附件一是《公司员工离岗培训计划》、附件二是《公司干部聘任和管理暂行条例》、附件三是《公司员工法定退休和内部退休的暂行办法》、附件四是《公司干部退岗管理暂行办法》。

原审再查明，李某曾于2009年4月30日、2009年5月2日至医院就诊。

2010年1月13日，李某向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令证券公司：恢复李某的工作，补发李某2009年2月12日至2009年12月31日的薪酬差额90万元。该仲裁委员会于2010年3月24日作出徐劳仲（2010）办字第170号裁决如下：对李某的全部申诉请求不予支持。李某对此不服，诉至法院，请求判令证券公司支付李某2009年3月至同年12月期间实际收入与“退岗－专员”工作岗位2008年同期收入差额388,718.03元。

原审法院审理后认为，2009年1月19日，证券公司向李某送达《内退通知单》，明确告知李某依据《公司员工法定退休和内部退休的暂行办法》的规定，李某于2009年2月12日起内部退休并享受公司内退工资，并要求李某签订《内部退休协议书》。李某对此持有异议，未与证券公司签订《内部退休协议书》。李某在本案中主张证券公司的内退规定实际是对工作岗位的变更，应当协商一致签订书面合同，既然李某拒绝与证券公司签订《内部退休协议书》，双方也未协商一致就工作岗位变更达成其他书面协议，那么，2009年2月12日之后，李某应当继续至证券公司上班，继续履行双方签订的《岗位聘任协议》。然而2009年2月12日之后，李某未至证券公司上班，证券公司按内退工资标准向李某发放工资。李某未提供证据证明证券公司告知过李某在双方未签订《内部退休协议书》的情况下，李某自2009年2月12日起可以不至证券公司上班；李某亦未提供有效证据证明其在2009年2月12日之后向证券公司提出继续在“退岗－专员”岗位工作的要求。另，2009年2月12日至2009年12月31日期间，李某对证券公司按内部退休工资标准向其发放该期间工资的做法，未提供有效证据证明提出过异议，也未通过仲裁或诉讼方式主张本案中的请求。综上，因李某在2009年2月12日至2009年12月31日期间，未在《岗位聘任协议》约定的“退岗－专员”岗位向证券公司提供正常劳动，证券公司在该期间按内部退休月工资标准向李某支付工资的金额高于上海市同期最低工资标准。故李某要求证券公司支付2009年3月至同年12月期间实际收入与“退岗－专员”工作岗位2008年同期工资收入差额388,718.03元的诉讼请求，无事实依据和法律依据，不予支持。李某对仲裁未支持其恢复工作的申诉请求未提起诉讼，视为服从。证券公司对仲裁裁决未提起诉讼，视为服从。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定判决：驳回李某的诉讼请求。

李某不服原审判决，向本院提起上诉，称：被上诉人证券公司无视国家劳动合同法，对涉及劳动者重大利益的所谓内部退休根本不与当事人协商一致，强制规定到龄职工必须办理内部退休手续，并于2009年1月19日通过行政命令通知上诉人自2009年2月12日起内部退休，并要求部门做好交接工作。上诉人对此进行了抵制，拒绝签订内退协议。内部退休属于变更劳动合同行为，依据《劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同应当协商一致并须采用书面形式，变更劳动合同不得采用推定方式，不能以上诉人未上班为由推定上诉人接受了合同变更。上诉人签订的是无固定期限劳动合同，本案中上诉人的劳动关系始终没有终止，至今存续。上诉人对于2009年2月12日至同年12月31日的工资差额部分在依法退休前提起劳动争议仲裁及诉讼，未超过申请期间，行使诉权是及时有效的，故上诉请求撤销原审判决，改判被上诉人恢复上诉人“退岗－专员”工作岗位，被上诉人补发上诉人2009年3月1日至同年12月31日期间的劳动报酬收入差额388,718.03元。

证券公司不同意李某的上诉请求与理由，同意原审判决。

二审法院确认了一审法院查明的事实。

二审法院认为，被上诉人证券公司制定的《公司员工法定退休和内部退休的暂行规定》中的内退规定，并不等同于劳动法上的法定退休，而是该企业根据自身发展需要而实行的岗位调整措施，因此并不违反劳动法相关规定。而且证券公司的上述规定，系经过职工代表大会讨论，提出方案和意见，与职工代表平等协商确定，符合法定程序，符合国家政策规定。现李某主张证券公司制定的内退规定违法，缺乏依据，本院不予采纳。李某在收到证券公司向其送达的内退通知和协议书后，参加了证券公司为其举办的欢送会，每月领取了远高于其法定退休工资标准的内退工资，因此，其要求证券公司补发其2009年3月1日至同年12月31日期间的劳动报酬收入差额388,718.03元的诉请，本院不予支持。对于李某要求恢复“退岗－专员”工作岗位的诉请，鉴于双方当事人于2007年12月26日签订《岗位聘任协议》时约定该岗位期限至2009年12月31日止，李某于2010年5月27日诉至法院时已超过该截止日期，故其要求恢复“退岗－专员”工作岗位的诉请，已无实际意义；且李某在一审庭审时没有提出该诉请，应视为李某在一审庭审时已放弃了恢复岗位的诉请，现李某在二审中再次提出，本院不予处理。二审最终维持原判。