张滔律师解读《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》

张滔律师 2011/01/26 劳动维权 801 次阅读

1. 立法背景

《中华人民共和国劳动法》

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》

《中华人民共和国劳动合同法》（以下称《劳动合同法》）

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下称“《调解仲裁法》”）

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下称《解释三》）

2. 专题分析

1) 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

上海的司法实践对于单位不缴纳劳动者的社会保险有两条救济途径。一是向劳动行政部门举报，由劳动行政部门责令用人单位缴纳社会保险；二是向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求缴纳或补缴社会保险。

从已经处理的社会保险费争议看，上海地区城保、镇保和综合保险在事后都能补缴。

本条解释所指无法补办是指：1）劳动者已经达到享受养老保险待遇的年龄，发现用人单位没有缴纳养老保险。2）劳动者已经完成生育，但用人单位没有缴纳生育保险。3）劳动者已经发生医疗费用，但是用人单位没有缴纳医疗保险。4）劳动者已经失业，但是用人单位没有缴纳失业保险。

劳动者发生工伤，而用人单位没有缴纳工伤保险的情况，《工伤保险条例》中已经作出明确的规定，不应属于本条调整的内容。

需要注意的是：

1）本条只规定了没有办理社会保险手续的赔偿责任，并没有规定未依法足额缴纳社会保险的差额赔偿责任。

2）本条的规定是否适用于住房公积金，并未明确。严格讲，住房公积金并不属于社会保险的范畴，不适用于本条的规定。

3）本条的规定着眼点在于，人民法院应予受理。这仅规定了人民法院受理案件的范围，在法律上并没有规定应当支持原告的赔偿请求。但笔者理解，本条的言外之意依然是应当支持这样的赔偿请求。

4）本条规定的争议没有办理社会保险手续，一般理解应当是为劳动者开户、解封的手续。与开户、解封后缴纳社会保险费有关的争议不应纳入到本条的调整中。

2) 劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。

《劳动合同法》第85规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

《劳动合同法》实施后，对于加付赔偿金的问题一直存在争议。上海高院22条规定：加付赔偿金的问题不是劳动争议的范围，不能作为劳动争议裁决的依据。从《劳动合同法》第85条的语言上分析，该法律条文的主语是劳动行政部门，使用的动词是“责令”。笔者认为，上海高院的规定更加符合法律条文本身的含义。在《解释三》之前，上海的司法实践不支持直接要求用人单位支付加付赔偿金的请求。在本条规定实施后，上海的司法实践是否会据此发生转变我们只能拭目以待。

与上一条款一样，本条使用的用语仍停留在“应予受理”，受理后是否应当支持并没有规定。笔者认为，从本条立法原意看，人民法院将会支持劳动者要求支付加付赔偿金的请求。

3) 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

笔者理解，未办理营业执照用人单位的主体资格是不存在的，其经营人、出资人就是直接的责任人。营业执照被吊销、经营期限届满仍继续经营，用人单位的行为能力受到限制，但是其主体资格依然存在，发生劳动争议应当用人单位依然有主体资格参加仲裁或诉讼。

这一条款将上述两种情况并列，要求将用人单位或出资人列为当事人，显得语焉不详。

需要注意的是，这一条款仅规定列为当事人，但是否要承担法律责任并没有作出规定。这依然只是程序法上确定案件当事人的规定。

4) 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

本条规定了出借营业执照的处理。其适用范围依然是上一条的三类主体。

笔者理解，最常见的挂靠关系发生在建筑工程中，主要目的是为了非法转包和借用资质。

在涉及两个单位的时候，有下列几种情况：

1）劳动者与挂靠单位建立劳动关系，双方对此都是明知的；

2）劳动者与哪一个单位建立劳动关系是不清楚的；

3）劳动者以为与被挂靠单位建立了劳动关系。

本条规定的好处在于将上述三种情况的劳动者给与了一概保护，有利于劳动者主张权益。借用营业执照经营的行为是指什么呢？笔者理解，挂靠和借用营业执照就是指自然人或法人以出借人名义签订合同，并履行合同义务，出借人许可或放任其使用出借人的名义。那么劳动者用什么去证明这种挂靠关系的存在呢？最完美的当然是挂靠协议、客观上违法的分包协议（转包协议），双重的劳动合同等等。但客观上，对于劳动者而言要去的借用营业执照的证据是有一定难度的。

需要注意的是，本条与上一条一样，仅规定了“列为当事人”，并没有规定用人单位与出借方要承担连带责任。

5) 人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。

对于这一条款的规定，本身并没有特别之处。但什么样的当事人是必须共同参加仲裁的当事人？必须共同参加仲裁的当事人类似于民事诉讼法上的必要共同诉讼的共同原告人或共同被告人。

笔者尝试列举如下：1）劳动者与承包方或发包方之一发生劳动争议的，承包方和发包方应当作为当事人；2）劳动者只申请了法人非依法设立的分支机构或未领取营业执照的分支机构仲裁的，应当追加设立该分支机构的法人参加诉讼；3）劳务派遣单位或用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳动派遣单位与用工单位为共同当事人；4）起字号的个体工商户，登记的户主与实际投资人不同，则都应追加为当事人；5）起字号的个人合伙，法院可以追加合伙人为案件当事人。

6) 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

用人单位聘用离退休人员，在上海一直作为特殊劳动关系处理。根据上海市劳动和社会保障局的规定，企业只要在工作时间规定、劳动保护规定和最低工资规定三个方面符合现行法律规定即可。至于其他的权利义务均可由双方按照合同约定处理。上海的司法实践也认为，除这三个方面外，均由合同双方约定处理。

《解释三》的这一规定基本上与上海的司法实践一致。劳务关系的本质上就属于民事关系，双方的地位是平等的，法律更加尊重双方的契约自由，有约定的根据双方约定办理。

需要注意的是，在发生因工负伤的情况下，如果是正常劳动关系，则可以认定为工伤，享受工伤保险待遇。如果属于劳务关系，则用人单位应当承担人身损害赔偿责任。《侵权责任法》规定个人之间存在劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《人身损害赔偿的解释》第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。笔者理解，劳务关系中因工负伤用人单位应当承担全部赔偿责任。

7) 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

企业停薪留用人员、企业内退人员和协议保留社会保险关系的人员，在上海一直作为特殊劳动关系处理。根据上海市劳动和社会保障局的规定，新的用人企业只要在工作时间规定、劳动保护规定和最低工资规定三个方面符合现行法律规定即可。其他的权利义务均可由双方按照合同约定处理。上海的司法实践也认为，除这三个方面外，均由合同双方约定处理。

《解释三》的规定改变了原有关系的法律性质，将作为劳动关系处理。这意味着，企业应履行相应的法定义务，比如：为劳动者缴纳社会保险，劳动关系终止时应当支付经济补偿金等。