单位口头辞退之毒怎么防怎么破怎么解

劳动合同法的本意是构建和谐稳定劳动关系,但是劳动合同法出来,却引发了大量的诉讼。劳动合同法刚出的那会,培训满天飞,干什么啊,教企业合法规避,降低成本啊。什么是专家,做到规避又合法,规避到了极致就是专家了。劳动合同法的倾斜立法,让天平过度偏向劳动者,劳动者可以轻松获利,用人单位自然尽力抵抗。一些企业,更多的是中小企业,不是合法规避,而是耍流氓,用极端的方式来抵制,有时有用,有时未必管用。有的企业甚至无所不用其极,耍无赖,更厉害的还有造假。前些天公号推出的三十六计,就展现了阴险狠毒的招,不管你说不说,这些招数仍然在神州大地上演重复。

今天来讲讲常见的用人单位耍无赖的做法,口头解除劳动关系。用人单位的解除有三种,一是按劳动合同法36条协商解除,二是按劳动合同法39条以劳动者有过错即时解除,三是按劳动合同法40条(41条裁员)劳动者无过错解除。协商除外,用人单位的解除非常难,用人单位又不想留下把柄,所以往往采取极端的方式,口头解除不出书面证明,事后说劳动者旷工,说劳动者自动离职,劳动者往往百口莫辩,怎么办?不要着急,等我来给你分析。

一、离开一年的分析

单位叫劳动者,不要来了。劳动者听话,走了。一年以后,或者自学劳动合同法,或者偶尔懂劳动合同法的亲朋好友,或者结交了律师朋友。劳动者听说还能从单位拿些钱,气得拍手跺脚,老子不干了,我来告你。劳动者与单位长期两不找了,法院怎么看?目前有两种意见:

第一种意见认为,双方长期两不找的,视为劳动者自离开之日起解除劳动合同。

第二种意见认为,双方长期两不找的,视为劳动合同中止。在中止期间互不履行劳动权利义务,用人单位可不发工资,不缴纳社保。说中止其实很牵强,这里是劳动者不提供劳动的一种非正常现象。劳动合同的中止,首先是没有法律的规定。其次,按地方实务(典型规定江苏省劳动合同条例第30条)分两种情况,一是双方协商中止,二是因客观原因不能履行中止,劳动者服兵役、劳动者被限制人身自由或者不可抗力等情况。

劳动者主张经济补偿或者赔偿的,用人单位很好抗辩:法官大人,说两点,第一点,劳动合同确实已经解除。第二点,根据劳动争议调解仲裁法第27条的规定,劳动者申请仲裁已经过了仲裁时效。

劳动者只有干瞪眼,等着败诉判决。当然,有可能用人单位不抗辩时效,能作出口头解除而还不时效抗辩,只能说凶狠但愚蠢,自作孽不可活,该赔。

还有劳动者主张劳动合同中止,要求用人单位安排工作的。其实就算你劳动者被仲裁或法院支持了,你怎么来说你长期不上班啊,劳动关系就是劳动者在用人单位的管理下从事有报酬的劳动,劳动是劳动者的主要义务,你长期不来上班,怎么说得过去。就算是法院最后支持劳动关系没有解除,用人单位补一刀,根据劳动合同法第三十九条严重违反规章制度可以解除劳动合同的规定,仍然可以解除劳动合同。

二、离开不满一年的分析

1、用人单位抗辩劳动者自动离职

什么是自动离职,原劳动部办公厅对原重庆市劳动局曾有个复函,让我们先看看《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》是个什么玩意:“你局《关于自动离职与旷工除名如何界定的请示》(渝劳仲发〔1993〕20号)收悉。经研究,现函复如下:一、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二条第(一)项中的“自动离职”是指职工擅自离职的行为。二、职工与企业因辞职问题发生争议,只要不出现职工违纪引发的纠纷,应按辞职争议处理。三、《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》(劳人计〔1983〕61号)第二条、第六条中规定的职工要求停薪留职,未经企业批准而擅自离职的,或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作,又未办理辞职手续的,企业对其按自动离职处理,是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定,对其作出除名处理。为此,因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。”复函清楚明白,两个意思:第一个意思,自动离职是指职工擅自离职的行为。第二个意思,自动离职是企业对其作出除名处理。

这是典型的计划时代的思维,和现代法理是冲突的。从法理上说,解除权为形成权,一方意思表示到达对方即可解除,至于理由是不是合法,可不可以恢复那是对解除行为的评价。意思表示有明示与默示之分,解除劳动合同的意思表示可以是口头的,也可以是书面的,同时也可以通过其自身行为进行推定。这个文件既推定劳动者单方离职,又认为企业可以除名,劳动关系已经解除了的,怎么再解除第二次。

言归正传,用人单位抗辩劳动者自动离职的,这句话的解读有两重含义。第一重意思是劳动关系已经解除了;第二重意思是劳动者单方违法解除劳动关系。《劳动争议调解仲裁法》第六条确立了谁主张谁举证,谁管理谁举证的基本原则。解除理由是属于用人单位掌握和管理的,用人单位不能证明劳动者单方违法解除的,要承担举证不利后果。劳动者不上班的理由有很多,旷工,辞职,生病,还有用人单位解除等等。《广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定,劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因,可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同,用人单位应向劳动者支付经济补偿。广东省意见,非常好的对解除理由进行了解释。

实务中还有一种可能值得关注,劳动者主张的不是经济补偿,而是主张的违法解除赔偿金,用人单位既然抗辩自动离职,又不能证明劳动者离职,承担举证不利后果,支付赔偿金。

2、劳动者在其他单位上班后再来告经济补偿

接着上面的自动离职再引申一下,用人单位发现你劳动者在其他单位工作了,现在来主张经济补偿。仲裁和法官会怎么看?意思表示有明示与默示之分,解除劳动合同的意思表示可以是口头的,也可以是书面的,同时也可以通过其自身行为进行推定。离职后去了新单位,给人初步认识就是劳动者擅自离职,另谋高就,以劳动者跳槽表象的行为可推定其违法解除劳动合同了。劳动者委屈,这个时候你得提供其他的证据来证明是用人单位解除的。否则很难被支持。这个证据怎么取,请接下来看。

3、用人单位抗辩劳动者旷工,劳动合同没有解除

(1)双方已结清工资,暂停社保的。人家旷工,你可以不发工资,可以不缴纳社保。可是你都结清了工资,这足以证明是劳动合同已经解除了。各位看官,工资一般是按月发放,第二个月发上个月工资。用人单位在劳动者离职日实时结清工资的行为就可以证明劳动合同的解除。劳动合同解除了,解除理由得单位举证,举证不了的承担不利后果。

(2)劳动者负气出走,用人单位未作处理的。结合双方当事人的陈述,发现对劳动合同事实的解除不明,怎么办?你来仲裁,单位早有准备。单位甚至拿出了通知,拿出了电话录音等证明已经通知你回来上班,你还说单位解除,叫人家仲裁法官如何相信?事实不明,举证责任来解决。劳动合同解除的初步事实谁来证明,由劳动者。劳动者证明不了,败诉吧。所以,下面就讲一些未雨绸缪,亡羊补牢的法子。怎么证明?

A没有事先准备的话。尽可能的搜集相应的证据了,找同事作证(估计那人疯了,除非他已经离职了),找单位停缴社保的证明,找单位取消门禁的证明,找岗位被取代的证明,找结清工资证明,尽可能的找相应的证据,这个时候就是死马当活马医了。就像扁鹊说的,他兄弟才最厉害,防患于未燃。为什么很多单位要请律师,为什么很多人平时锻炼,为什么军队要常演习啊?做好保健工作,不生病。等你病了,小病尚可救,病入膏肓则悔之晚矣。或者有奇迹,接着看。

B录音取证,可以用在事后补救或者事前取证的千年灵芝,救命神药。通过录音,可以固定解除的事实,这样你就可以亡羊补牢了。有人问录音证据能用吗?民诉解释106条,对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。这里涉及到两个法益保护的问题,未经对方当事人同意的证据,这个不是严重侵权、违背公序良俗的证据,可以。法律是对严重侵权、违反公序良俗等手段取证禁止,这是为了防止以更大的恶来制恶,反而破坏了社会秩序。这样的做法可出其不意,你以逸待劳,还取不了证据,那就是敌人太强大,太狡猾了。怎么办,预防上下好功夫,再往下看。

C单位喊你走你就走,我只能说你老实了,你活该被欺负。他无赖,你可以反抗。兵来将挡,水来土淹。他不出书面解除材料,你要求单位立即出具书面解除劳动关系的通知书。单位不出怎么办?有办法啊。

当天不出书面解除证明,又不办理离职结算手续的。你就不走,闹一闹,那怕打一架打到派出所来了,有报警记录,有调解记录,你也可以证明是单位不要你。这个方式太激烈了。

D温和一点的是,当天不出,你第二次再去。找到领导交流一下,开始录音,固定单位解除你的事实。

E也许见不到领导,也许录不到音。别慌,你就天天去打卡,天天签到,天天在办公室里待着,每天上午去录像说你去了,每天下午你说你走了,凭他用力太猛,你太极拈衣十八粘,紧紧粘住他,让他无法摆脱你。以柔克刚。

F单位不让你进厂怎么办,打不了卡怎么办?投诉到监察,监察不一定来。还有更好的,和保安打架吵架,报警,警察一定会出警,要求出警记录。还有,全程你可以找人录音录像跟踪拍摄。然后马上去仲裁。

三、劝说辞职的你见过没有?

用人单位抗辩是劳动者同事劝说辞职,用人单位没有解除。很多单位的制度中很明确,没有规定的话我们也应该知道,一个单位能行使解除权的,法定代表人,总经理。不是这些人的话,也要分管人事的副总或者人事部门的经理,他们代表单位处理劳动合同的订立、变更、解除与终止事宜,就算单位抗辩不是总经理,不是法定代表人,这个分管人事的副总和人事经理也能构成表见代理,他们是职务行为。而其他人员,则无权代理,他们劝你走,或者他们说叫你走,千万不要走,除非你得到法定代表人或总经理的签字手续,或者单位盖章的证明。不然这样走的话,基本上难以翻身,除非你能配合其他材料。

四、业务部门的负责人叫你不要来,你能听吗?

这是争议行为,我们有句老话,不在其位不谋其位,超越职权行为的很多。业务部门的负责人负责业务事务的管理,还可能对人员进行考核,有建议人员去留的权力。但是,人事部门才负责办理相应的人事手续事宜,就算你有证据证明是业务部门的负责人解除你,但是你要明白,业务部门的负责人和你一样也是用人单位的职工,你的去留虽然和他有关系,但是具体操刀的是人事部门,所以,对他们的无权代理作出的解除行为,你得去找单位确认,如果在单位没有追认之前你擅自离开,那就面临着旷工的后果,很有可能是被用人单位以严重违章把你解除了,这个时候你不是遇到兵有理说不清,而是自己误判,为自己的愚蠢行为买单了。也许你说,业务部门的负责人还不能代表单位吗,这么有争议的行为,你如果觉得可以说服仲裁和法官,就去试试。

最后说两句,打官司不是一件轻松的事,最好莫来。如果大家以善先行,则和谐稳定。有利在,兄弟反目,夫妻诉讼也是常见的。首先,上述的分析和研究,以及取证过程中的斗智斗勇斗狠斗奸斗诈,不但要专业知识,还要体力,并且极为伤神。其次,打官司要支出成本的,比如律师费。提醒一下,如果你在深圳,你可以早找律师介入,因为败诉的用人单位要承担五千以下的诉讼费用。另外,全国各地工会有免费的法律援助律师,别忘记了你可以找不要钱的律师。如果你家庭困难,各地司法部门也有法律援助。第三,花费时间,找律师聊,去取证,仲裁立案,开庭,拿裁决书,又去法院立案,又要开庭,跑很多趟,磨很久。

收益,经济补偿的构成是这样的,离职前十二个月平均工资,没有十二个月以实际月来计算平均工资,再根据工龄,一年一个月工资,不足半年算半个月,半年以上不足一年按一年算。如果工资高,工龄长,你可以坚持搞一搞,收益大于你付出的时间、精力和金钱成本。如果工龄不长,工资不高,你可以要求单位尽快结清工资,办理离职手续,再以经济补偿来主张,省时省力。

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