法官详解用人单位是否有权单方面变更劳动合同

作者：王芬，江苏省高院民一庭法官

劳动合同单方变更－周红梅诉常熟市白雪电冰箱配件有限公司劳动争议案

江苏省常熟市人民法院（２０１３）熟民初字第０１３２号、江苏省苏州市中级人民法院（２０１３）苏中民终字第２６３５号

【案情概要】

周某于2007年12月4日进入某配件公司工作，入职时登记的住址为常熟市虞山镇吉家桥50号。2011年1月1日起签订无固定期劳动合同。2012年7月，公司为响应市政府“退二进三”号召开始陆续整体搬迁，具体由虞山镇工业园联丰路雪龙生产区搬迁至沙家浜镇常昆工业园，员工亦将全部安置到新厂区上班。公司就搬迁事宜征求员工意见后，周某等员工表示“孩子上学、路太远、晕车”，不同意至新厂址上班。2012年7月26日，公司向周某等员工发出《报到上班通知》，通知8月3日前至公司报到，否则按旷工处理。周某等员工回函表示公司迁厂属于劳动合同法规定的客观情况发生重大变化，公司可以解除劳动合同，但应支付经济补偿金，故其于8月3日不到公司上班是有原因的，不属于无故旷工，公司无权按员工手册处理。8月15日，公司对周某等员工作出了按旷工处理的决定，该决定张贴于常昆工业园内。8月18日，公司报工会同意后作出解除劳动关系决定。8月21日，公司将两份决定向周某等员工邮寄送达。周某诉至法院，请求判令公司撤销辞退决定，并支付违法解除劳动合同赔偿金等。一审法院经审理后认为本案符合《劳动合同法》第四十条第(三)项的规定的情形，公司应向周某支付解除劳动合同的经济补偿金，而非赔偿金。周某不服，上诉至中级法院。在中级法院主持下，双方达成调解。调解协议的履行内容与一审判决一致。

【判旨】

企业应政府产业结构调整的要求实行整体搬迁，由城区搬迁至郊区，客观上造成了劳动者在途时间延长、照顾家庭不方便，与劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，员工亦书面明确表示不愿意至新厂区工作，此后，双方未能就变更劳动合同内容达成协议。根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。故公司在厂址搬迁后，就新的工作地点与员工达不成一致意见的情况下，可以解除与周某的劳动关系，但应当额外支付一个月工资，并且应按周某的工作年限，每满一年支付一个月的经济补偿金。

【解说】

一、本判决的意义。

虽然我国《劳动合同法》第35条规定，用人单位变更劳动合同，需与劳动者协商一致，且须采书面形式。但劳动合同系继续性合同，劳资双方之间的关系实际处于不断变化的状态。企业基于生产经营的需要，甚或非由于本身的原因，难免会发生搬迁、合并、分立、业务调整等变化，故对员工进行调职、变更工作地点实乃经常发生之事。调职、变更工作地点固然会变动劳动者既有的权益，但变更的动机千差万别，有的是为晋升劳动者职务者，有的是为提升劳动者综合职业能力，未必全然不利于劳动者。故而从防范的角度过分强调企业任何变动均须与劳动者协商一致，似乎以偏概全，亦脱离企业经营的现实。正因为如此，《劳动合同法》第40条赋予了用人单位在劳动者医疗期满后不能从事原工作、不能胜任及因客观情况发生重大变化导致劳动合同不能履行的情形下，可以单方变更劳动合同的权利。也正是基于此，本案判决在确认企业享有单方变更劳动合同的情形下，认为双方就变更达不成一致意见的，企业可以解除劳动合同，这种解除并非为违法解除，但企业亦应当承担相应的补偿责任。这则案例在公布之时引起注目，缘起于企业多认为因政府原因引起的厂址迁移，员工应与其一同响应和承担，但企业在获得政府补贴的同时，却忽视对员工因此遭受的不利益予以补偿。同时，本案也引出了我们对用人单位是否享有单方变更权及变更合理性审查的思考。

二、劳动合同变更的概念

劳动合同的变更，是指劳动合同在成立以后尚未履行完毕之前，当事人双方依法对合同条款进行修改、补充等法律行为。[①]在劳动合同依法变更之后，应依据变更后的劳动合同来确立双方的权利义务。

(一)劳动合同履行过程中的正常调整不属于劳动合同变更

劳动合同的订立是以特定人的身份为基础，具有人身属性，劳动者以让渡劳动力的使用权来获得劳动报酬，故劳动者对劳务的给付，不可能像买卖合同标的给付一样固定不能任意改变。例如，劳动者的工作地点原则上为用人单位的事务所内，但也可能根据完成任务的需要从事外勤。因此，不能将工作过程中的任何变化都视为“劳动合同变更”。如果是一般工作处所之调动，楼上调楼下或生产组织之秩序简单的调整均属于继续之契约关系之当然效力。又调动之内容虽为原来契约所没有，但并不逸出“债之同一性”之范围，可以用契约解释之法理或衡量债权人指示命令权之范围作为效力判断之标准。[②]此种情形下并不能视为劳动合同变更，而是劳动合同履行过程中的正常调整。如果调动情形使法律关系变动甚大，已经无法从原契约中找到合意基础，甚至亦非原契约当事人意思所能包含者，此时之调动即非原来契约内容之实现，而系契约之变更。[③]

（二）企业临时指派工作任务不属于劳动合同变更

史尚宽先生在《劳动法原论》一书中指出，僱用人使其受僱人从事于其所约定以外之劳动时，受僱人原则上，得拒绝劳动，但有紧急情形或职业上有特别之习惯时，不得拒绝其所能给付之劳动，此时，以与受僱人所从事之同一或类似种类及品质之劳动为限，有劳动义务。[④]基于业务需要，临时性、短期性地指派劳工至同一企业内或其他部门支援工作、抑或指派至企业外工作，而劳工之身分、职种未发生改变者，则系出差。出差必然涉及工作地点的变动，但因系临时性、短期性，俟出差结束，劳动工又回归原职工作，故与企业内调职仍有不同。[⑤]

三、劳动合同变更的类型

（一）劳动合同的变更从是否涉及履行主体上分为合同主体的变更和合同内容的变更

劳动合同主体的变更，是指用人单位或劳动者的变更，究其实质是债权债务的概括性转移。在民法语境下，合同的权利义务均可以依当事人的意志依法进行转让或承担，尤其对于债权转让，不须债务人同意，转让通知到达债务人时，即发生转让的效力。[⑥]但由于劳动合同具有人身属性，因此，劳动合同的权利义务除法律有特别规定外，不发生转移。劳动合同的任何一方当事人，一般都只向对方当事人履行义务，并且，要求对方当事人履行义务的请求权一般也不得转让给第三人。劳动者有权拒绝向他人提供劳务，同时用人单位也有权拒绝他人代替劳动者提供的劳务。换言之，只有在法律允许的特殊情况下，劳动者或用人单位才应当向第三人履行义务。我国《劳动合同法》第34条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”根据该条规定，劳动合同订立后，用人单位发生合并、分立的，劳动合同应当由承继其权利义务的用人单位继续履行，对于用人单位分立后，承继权利义务的单位不能确定的，由分立后的用人单位对劳动合同义务承担连带责任。[⑦]此时，主体的变更是由法律直接规定的，当事人不能以此为由拒绝履行劳动合同。当然，如果当事人经协商一致，也可以对劳动合同进行变更或解除。上述规定与我国台湾地区的规定有所不同。台湾地区《劳动基准法》第20条规定，事业单位改组或转让时新旧雇主商定雇用留用之劳工外，其余劳工应预告终止契约，并发给资遣费。[⑧]所谓事业单位改组或转让，系指专业单位依公司法之规定变更其组织形态，或其所有权（所有资产、设备）因转移而消灭其原有之法人人格；或独资或合伙事业单位负责人而言，包括与其他营业合并、分立等。[⑨]根据上述规定，在发生用人单位合并、分立时，劳动者能否留用，其决定权在于新旧用人单位，用人单位在提前预告并给付经济补偿金的前提下可以任意解除与劳动者的合同，如此对劳动者劳动权的保护略显不足。但我国劳动法未考虑劳动者的意志，且未区分企业合并及部分转让时，劳动合同继续履行应否征得劳动者的同意，亦值得深入探讨。

劳动合同内容的变更，是指在劳动合同履行过程中，双方或单方依法对劳动合同的权利义务进行调整的法律行为。一般来说，劳动合同一经依法订立，即具有法律约束力，双方应当严格遵守履行，任何一方不得随意变更合同约定的内容。但是，市场经济和社会生活千变万化，在合同履行过程中，订立时的客观情况可能会发生变化，使合同难以全面履行，或者继续履行可能会造成当事人间权利义务不平衡，这时就需要用人单位和劳动者双方对合同的部分内容进行适当的调整，内容变更实为自然之事。

（二）根据劳动合同变更合意的不同，分为合意变更和单方变更。

我国《劳动合同法》第35条规定的劳动合同变更，即为合意变更。同时，此条规定也意味着协商一致是劳动合同变更的一般要求。就民事合同而言，其变更须依法律直接规定或法院的裁决，除此之外，一律由当事人各方协商一致，达不成协议便不发生合同变更的法律效力。[⑩]劳动合同脱胎于民事合同，一方面籍由倾斜立法弥补劳动关系事实上的不平等，另一方面努力保留民事合同法律上的平等性。“协商一致”的要求既是劳动合同继承民事合同平等性的表现，也是倾斜保护劳动者的立法需要。然而，我国《劳动合同法》第35条有关经协商一致可以变更劳动合同的规定，在程序上过于简单。正如美国联邦法院大法官有威廉·道格拉斯所言：权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的根本区别。[11]从法学的角度，完备的法律应当为当事人提供作出法律行为所需的顺序、方式及步骤。因此，我们有必要完善合意变更劳动合同的程序：1、提出变更请求。需要变更劳动合同内容的一方应当向另一方提出变更合同的请求，说明需变更的理由及内容。2、双方协商。接到请求后，当事人应对需要变更的合同内容在平等自愿的基础上进行协商。3、签订书面协议。经协商，达成一致意见后，双方应对变更后的合同内容订立协议，不能达成一致的，也应及时表明态度，接到变更请求后，在合理期限内不表示反对，也不表示同意的，应视为不同意变更。[12]4、鉴证或备案。若在订立时经过鉴证或备案的合同，变更合同的协议签订后也要办理鉴证或备案手续。５、分执劳动合同文本。变更后的书面劳动合同，应由劳动者和用人单位各执一份。

单方变更是协商一致的例外。劳动合同并非私法上之合同制度，劳动合同履行过程中公力之渗入使得劳动合同的履行不完全是双方当事人的事务[13]，也并不仅仅只有双方当事人才能变更合同的内容。在某些情形下，劳动合同变更并非完全属于双方当事人意思自治的范畴，甚至，在一定情形下法律赋予了合同一方法定的单方变更权。

（1）劳动基准法的修改可能引起劳动合同变更。如最低工资标准、工作时间制度、劳动条件等的变动，劳动合同中约定的原标准低于新的劳动基准标准的，应进行相应调整，双方可协商一致调整至新标准以上，协商不成的，按新标准履行。

（2）集体协商订立的集体合同或条款可能造成劳动合同变更。如工资谈判取得的增长工资的结果，使劳动合同中原较低的工资标准相应调整至新的较高的标准。

（3）《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]第2条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一段时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中的相关内容。

（4）劳动合同法第40条规定，下列情形下，用人单位有权调整劳动者的工作岗位：①劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作的，用人单位可另行安排工作岗位；②劳动者不能胜任工作的，用人单位有权调整其工作岗位；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位可与劳动者变更劳动合同进行协商，协商不成的，用人单位可以预告解除。

用人单位在法定情形下享有单方变更劳动合同的权利，固无问题，问题在于劳动关系有继续性，在劳动合同有效存续期间，基于企业的经营需要，调职在所难免，然而我国的劳动法并没有关于用人单位是否享有调职权的规定。一方面《劳动合同法》第35条规定用人单位变更劳动合同需与劳动者协商一致，并采书面形式。另一方面，劳动关系的从属性也要求劳动者应当服从用人单位的安排和指示。对于调职均需与劳动者协商一致，否则不能实施的原则是否能够适用于各种不同类型的调职案例，甚或，有无必要在法理上建立处理调职问题之法理，以填补劳动法未明文规范调职之缺憾，则为司法实践所极需解决的问题。

四、用人单位单方变更劳动合同权力存在与否的判定

对于调职的法律性质，目前主要有概括合意说、劳动契约说、特约说和调职命令权否认说四种[14]。概括合意说认为，劳动者在缔结劳动合同时，已将劳动力的使用权概括的委诸于用人单位，用人单位在行使调岗命令时，只要以单方的意思表示即可生效，但用人单位调岗权利的行使仍受权利不得滥用的限制。劳动契约说认为，用人单位对劳动者的调动安排如果是劳动合同约定范围内的，劳动者必须服从，如果是超越劳动合同的约定范围，则调动为变更劳动合的要约，须经劳动者同意；但即使调动命令是劳动合同约定范围之内的，也仍须受权利不得滥用的限制。特定合意说认为，工作内容和工作地点为劳动合同的要素，劳资双方必须达成一致意见并且具体约定，用人单位不得单方变更，每次调整都应当征得劳动者同意，但若在劳动合同中有劳动者将工作地点和工作内容调整权委诸于用人单位的特别约定，用人单位也能行使调岗的权利。调职命令权否认说否定用人单位调岗、调职的权利，任何调整都必须与劳动者达成明示或默示的合意。

对于我国劳动法在调职的法律性质上究采何种学说，目前尚无定论。从现行法律规定来看，《劳动合同法》第35条的规定及第17条关于工作内容、地点、劳动报酬为劳动合同的必备条款的规定似乎完全否定了用人单位单方调职的权利，但法律亦赋予了用人单位在法定情形下得单方调整劳动者的工作岗位的权利，可见，我国的劳动立法者对调职的法律性质并不采调职命令否认说。另一方面，劳动合同为继续性合同，劳动者与用人单位之间的关系实则处于不断变化之中，调职亦已成为现代企业用工管理制度上重要的手段之一，就劳动者而言，通过调整岗位也能多方面学习职业技能，提升自身的综合能力及竞争力，同时，调职还具有避免解除劳动合同的机能。因此，从保护劳动者合法权益及平衡双方利益的角度出发，应当对用人单位的调职权利进行合理限制，而不是完全限制。

再考量我国的劳动力市场，中小企业林立，劳动者流动率偏高，完全没有长期雇佣的习惯。日本企业普遍采纳概括合意说的观点缘起于其长期雇佣的习惯。典型的长期雇佣模式是：劳动者在毕业后即进入公司，享有安全稳定的雇佣，直到达到法定退休年龄，劳动者接受系统的企业内部教育和在职培训，在定期变更岗位的计划下，从事各种工作。年功，即劳动者在公司的服务年限是决定其工资和晋升的重要因素。[15]因此，劳资双方在订立劳动合同之初很少就职种、工作内容、工作地点为具体的约定，劳动者在受雇之时也多认可企业可以根据具体的情形对其工作进行调整。但我国企业以中小型为主，用人有限，除大型国有企业外，通常并无长期培养员工的计划，员工也大多没有长期受雇于同一企业的想法，法律又明文规定工作内容、工作地点以及劳动报酬是劳动合同的必备条款，所以欲仿效日本赋予众企业相当概括、广泛的调职权，通过调职来培养员工、缓冲解雇，在客观上并不合适。

实践中，用人单位为了实现根据生产经营需要自由调整员工工作岗位及薪酬标准的目的，往往会在劳动合同将劳动者的工作性质或岗位订得很宽泛，或者干脆来个概括授权约定，即约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，这样的约定是否有效，争议较大。持否定论的观点认为，从《劳动合同法》的规定来说，如果允许用人单位在劳动合同中约定可以随意进行调职，则法律的规定将成为可有可无的内容，这将对劳动者权益的保护不利。但是完全限制用人单位根据经营情况自主调整用工的权利，则也实际并不符合市场经济的运行规律及劳动者自身发展的需要。在调职之如此多面性格之下，如能让劳工得以借着特约，以自主的合意介入与其劳动生涯息息相关之调职命令，应是较理想之理论构成。[16]如果劳动合同中没有劳动者将工作场所与工作内容之变更或决定之权限委由用人单位行使的明确特约时，用人单位便不存在调职之可能性，即使是微小的职务调整甚或是有利于劳动者的调整，都需获得劳动者明示或默示的同意。如果劳动合同中有劳动者将工作场所与工作内容之变更或决定之权限委由用人单位行使的明确特约，用人单位始得行使对劳动者合理调职的权限。因此，用人单位与劳动者在劳动合同中对工作内容和岗位的概括授权约定并不应当然认定为无效，该条款可以视为劳动者将工作场所与工作内容之变更或决定之权限委由用人单位行使的明确特约，但用人单位根据特约行使调职权时应受到权利不得滥用的严格限制。

劳资双方在缔结劳动合同时，若已明示同意雇主的调职权，固不成问题，然若劳动合同未予明订而仅于集体合同、规章制度中规定时，可否解释成劳动者有调职之合意？我国的《劳动合同法》第4条仅赋予了劳动者在用人单位制定、修改、决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度时的参与讨论权，而对规章制度的具体内容并没有决定权，换言之，用人单位只有在制定、修改、决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度时与职工代表或全体职工进行讨论的义务，而无需与之共同决定规章制度的具体内容，因此，在我国现行劳动法律环境下，劳动规章的制定仍是用人单位的单方法律行为，是企业对劳动者行使管理权的一种方式，规章制度的内容不能当然的认定为劳动者与用人单位的合意。用人单位依法制定的规章制度可视为劳动合同的附件，不能变更或替代劳动合同中双方依法明确约定的内容。它只是对劳动合同没有约定或约定不具体、法律法规规定不明确的内容起补充作用，并且这种补充以有利于劳动者为原则。问题在于规章制度中关于用人单位调职权的规定，究对劳动者为有利还是不利？本问题涉及规章制度的法律性质及劳动法律对劳动者保护程度的重大争议，或将见仁见智，惟笔者较赞同刘志鹏先生在《论企业内调职》一文中的观点：“劳资双方有无明示、默示调职合意系一法律问题，至于如何防范雇主不法、滥用调职命令权，则系另一法律问题，前者可从宽解释，以符合企业之用人现实，后者则可视个案情形从严解释，达保护劳工之目的”。从宽审查劳资双方调取之合意，合理化用人单位行使调职权之依据，在用人单位用工自主权与劳动者保护之间寻找适当的平衡点，更为符合我国劳动市场及经济发展的现实。

集体合同较之于规章制度，更能体现劳动者的意志。集体合同因一方为劳动者团体或联盟，与单个劳动者订立劳动合同相比，本就更具有与用人单位抗衡的能力。集体合同经劳资双方充分协商，且经劳动保障行政部门审查[17]，故对本单位的全体员工具有约束力[18]。若集体协议中有约定用人单位基于经营需要可以行使调职权的，即应解释为劳资双方已达成雇主享有调职命令权的合意。

五、劳动合同单方变更的合理性审查

认定用人单位行使调职权的合理性可从以下几个方面判断：

1、立法的限制

用人单位不得违反法律基准性规定，安排劳动者从事法律禁止其从事的工作。如用人单位调职的命令系安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动[19]；安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动；安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动；安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动等[20]，均属无效的调职命令。

2、权利不得滥用的限制

（1）用人单位所做调职决定须具有经营上之必要性。

一般来说，为使劳动力配置适当、增进经营效率、提升工作意愿、培养劳动能力的调职具有业务经营的必要性，大致包括以下情形：其一，从经济大环境考虑，如出现金融危机或出现天灾、疫情等，用人单位因经营委缩、产业结构调整而导致的岗位、人事调整等。其二，用人单位从自身发展考虑，因合并、分立、业务增减、整体迁移，而裁增部门、岗位或改变工作地点等。其三，依照规章制度中劳动者轮岗的规定使劳动者适才适所并提高职场活性的调职。因经营需要而进行人事调整的必要性，应由用人单位负举证责任。如业务经营毫无调职的必要，则调职欠缺合理性，存在权利滥用之嫌。用人单位亦不得以经营必要为借口对劳动者调职，以掩饰其打击、报复、逼迫劳动者辞职之目的。

（2）用人单位所做调职决定不应使劳动者尊严或技能受损。岗位与劳动者的能力相结合，这应当是企业变动劳动者岗位的首选因素，因为将本不适合的岗位交给一个业务陌生的职工，不符合企业追求利益最大化和效率化的本质要求，也是对劳动力资源的一种浪费。不少雇主在调动劳动者时，未能考虑到劳动者在行业及职业生涯规划之适应，以及在行职业中资历之累积，以及尊严之维护，只以能否胜任新职为唯一判断标准，甚为不妥。按劳动契约有高度人格信赖关系，雇主对劳动者又有保护照顾义务，如果因为调动使劳动者过去的技能、常识突然被否定，行业中之尊严亦受损失，则此项调动即已违反雇主保护照顾义务。[21]

（3）用人单位所做调职决定不应否影响劳动者家庭生活和社会生活利益。①待遇因素。待遇的高低关系到劳动者生活水平的高低，因此用人单位在调整劳动者岗位时，如果需要降低报酬或者减少福利待遇，需具有合理的理由，比如劳动者个人的要求、劳动者发生工伤事故不能适应岗位需要、劳动者经长期考核不能胜任岗位需要等客观情况。②区域因素。用人单位调整岗位应考虑劳动者的家庭状况，是否有老年人需要赡养照顾、是否有家庭成员需要照看，上班路途变远是否导致休息时间减少、交通成本增加等等。如果对劳动者个人与家庭状况的因素不予考虑，或者对因变更对劳动者带来的不利益不予补偿，则有不合理之嫌。

六、本案判决之再评析

归纳本案之特征有以下几点：1、系属企业整体搬迁案例，其搬迁的原因在于政府的命令。2、劳动者因工作地点所受的不利益包括每天上下班时间延长、晕车、无法就近照家庭。3、用人单位所采取减轻工作地点变更不利益的手段为提供交通车。分析判旨的主要脉络，乃直接适用《劳动合同法》第40条的规定，其中实值得探讨之理论包括以下几个层次：

首先，用人单位单方变更劳动合同之依据问题。本案判决显然认为政府命令之原因导致企业整体搬迁，系属客观情形，致使劳动者不能在原厂址上班，而致使原劳动合同不能继续履行，企业享有法定的单方变更劳动合同的权利。问题在于，如非政府命令，而是企业基于自身经营的考虑或是原租赁厂房到期需另赁房屋的原因而致使搬迁，有无40条适用之余地？考察立法部门对“客观情形”的解释为：“既包括用人单位的原因，也有劳动者自身的原因，前者可能是由于经营上的原因发生困难，亏损或业务紧缩；也可能因为市场条件、国际竞争、技术革新等造成工作条件的改变而导致使用劳动者数量下降。后者则是由于原本胜任的工作在用人单位采取自动化或新生产技术后不能胜任，或者是因为身体原因不能胜任。”[22]故从立法原意来看，对“客观情形”的解释是比较宽泛的，但宽泛的解释容易造成40条适用的泛滥，故立法部门亦称“本项规定是情势变更原则在劳动合同中的体现”[23]。因此，对于“客观情形”应当限于劳动合同双方当事人不可预见的客观原因，如企业因租赁到期而作出迁移厂址的决定，则应无40条适用之余地。

其次，企业变更员工工作地点合理性审查的问题。其一，企业迁厂之必要性审查。本案因系政府命令迁厂，故判决未对其迁厂之必要性进行审查。如若企业基于自身原因迁厂，如何研判其必要性？企业综合自身及整体经济环境选择迁移厂址，应属其经营自由，选择之后果亦应由其自行承担。司法审查系法律审查，不能替代经营决策的专业判断，故司法所能审查迁厂的必要性只要形式上具有必要性即可，而不必“不自量力”的审查企业迁厂决策的合理性。其二，员工所受不利益得否补偿。本案中，周某本住原厂附近，可以就近照顾孩子和家庭，然迁厂后，路途时间增加、无法就近照顾家庭，故工作地点的变更确实给员工造成不利益。惟本案判决似完全没有评判该不利益是否为容忍范围之内。查从原厂所在地虞山镇至新厂所在地沙家浜镇，路途近三十余里，如乘坐交通大巴则增加通勤时间往返近三小时，而企业所提供减轻不利益的手段仅为提供交通车，未见对多耗费通勤时间予以增加交通津贴等补偿。故判决认为员工可以拒绝去新厂上班的结论应得到肯认。

最终，用人单位单方变更无效的法律后果。调职、变更工作地点如果违反合理性，该变更行为应被认定为无效。如劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当安排劳动者回原岗位或协商同意在另一新岗位上班；如因此造成劳动者辞职的，则应当视为“推定解雇”，用人单位应当依据《劳动合同法》第四十七条第一项之规定，支付经济补偿金；如果用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同的，当属违法解除，应按照《劳动合同法》第八十七条规定承担支付双倍经济补偿金的法律责任。但例如本案，属于《劳动合同法》第四十条所规定情形，在企业有法定单方变更权的情形下，则难有变更无效的判定，在双方不能就变更达成一致意见的情形下，用人单位得解除劳动合同，但应依据《劳动合同法》第四十七条第三项的规定支付经济补偿金。

[①]关怀主编：《劳动法教程》，法律出版社2007年版，第108页。

[②]黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第240页

[③]同前注。

[④]史尚宽：《劳动法原论》，正大印书馆１９５６年台北重刊，第２１页。

[⑤]刘志鹏：《论企业内调职－桃园地方法院八十四年度重劳诉字第一号判决评释》，刘志鹏、黄程贯主编，《劳动法裁判选辑》，月旦出版社股分有限公司１９９８年５月版，３０６页

[⑥]参见《中华人民共和国合同法》第五章的规定。

[⑦]参见最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条规定。

[⑧]百度文库网站，http://wenku.baidu.com/view/c0ef613567ec102de2bd89b6.html，访问时间2015年5月7日。

[⑨]黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第163页。

[⑩]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第377页。

[11]季卫东：《法律程序的意义－对中国法治建设的另一种思考》，中国社会科学出版社１９９３年版，第８３页。

[12]参见《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第66条的规定。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

[13]郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第211页。

[14]关于调职法律性质学说之介绍，参见刘志鹏：《论企业内调职－桃园地方法院八十四年度重劳诉字第一号判决评释》，刘志鹏、黄程贯主编，《劳动法裁判选辑》，月旦出版社股分有限公司１９９８年５月版，第164-168页.

[15]关于日本长期雇佣习惯的介绍，参见荒木尚志：《日本劳动法》，李坤刚、牛志奎译，北京大学出版社２０１０年版，第１５页。

[16]邱峻彦：“调职法理之探讨”，《劳动法裁判选辑(一)》，刘志鹏、黄程贯主编《劳动法裁判选辑》，月旦出版社股份有限公司１９９８年５月版，第35页。

[17]劳动和社会保障部《集体合同规定》第33条、第34条。

[18]劳动和社会保障部《集体合同规定》第6条。

[19]《未成年人特殊保护规定》（劳部发[1994]498号）第3条、第4条。

[20]《女职工禁忌劳动范围的规定》（劳安字[1990]2号）第3-7条。

[21]黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第240页

[22]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，信春鹰、阚珂主编：《中华人民共和国劳动合同法释义（第2版）》，法律出版社2013年版，第141页。

[23]同前注，第143页。