未签订劳动合同的劳动者缴纳基本养老保险费的争议如何计算缴费期

「问题的提出」
问题由某地人民法院审理的一起民事案件引出：
原告：中国建设银行A县支行。
被告：彭××。
彭××自1991年5月始，应中国建设银行A县支行聘请，在该行从事炊事员工作连续12年，但双方未签订劳动合同。2003年4月17日，因银行系统压缩人员，该行遂将彭××解聘。彭××申请劳动仲裁。2003年5月，A县劳动争议仲裁委员会对彭××与A县建行之间所发生的劳动争议进行调解，并下达了 （2003）第022号调解书。由于调解书第2条约定的“由被诉方为申诉人彭××办理基本养老保险手续，按照保险政策规定的比例缴纳截止到2003年4月30日的养老保险费”没有明确起始时间，双方就此条再次发生争议。2003年7月16日，A县仲裁委员会就此项争议下达（2003）第042号裁决书确定：由A县建行为彭××办理基本养老保险手续，为其缴纳从1991年1月至2003年4月的养老保险费的单位负担部分13951元；个人负担部分5275.2元由彭××自己缴纳，其后由彭××自己续保。裁决送达后，A县建行认为该裁决没有法律依据而向人民法院起诉。
「主要观点及理由」
本案中，对A县银行为彭××缴纳基本养老保险（单位负担部分）时间的起算如何适用法律问题存在分歧。主要有以下四种意见：
第一种意见认为：A县建行应当为彭××缴纳从2002年4月1日至2003年4月30日养老保险费（单位负担部分），具体数额按相关社保规定交纳。理由是：国务院1991年6月26日颁发的国发［1991］33号《关于企业职工养老保险制度改革的决定》第1条规定：各省、自治区、直辖市人民政府可以根据国家的统一政策，对职工养老保险作出具体规定，允许不同地区、企业之间存在一定的差别。湖南省劳动和社会保障厅于2002年10月16日颁发的湘劳社函（2002）217号《关于国有商业银行业务岗位短期合同工参加基本养老保险问题的通知》第1条规定，各商业银行中尚未纳入基本养老保险社会统筹的业务合同工，均自2002年4月1日起，按属地管理原则参加当地企业职工基本养老保险社会统筹，执行统一的企业职工养老保险制度。该通知符合国务院上述行政法规的规定，因此，A县建行应为彭××缴纳基本养老保险费的起始时间应为2002年4月1日。
第二种意见认为： A县建行应为彭××缴纳自1991年5月至2003年4月的基本养老保险费（单位应缴部分）。理由是：彭××在A县建行从事炊事员工作12年，已与A县建行形成事实上的劳动合同关系。《劳动法》第72条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”1986年国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》该法规已于2001年10月6日被国务院明令废止（国务院令第319号）。但就本案的情况来说，当时是适用的。（以下简称《暂行规定》）第26条规定：“国家对劳动合同制工人退休养老实行社会保险制度。退休保险金的来源，由企业和劳动合同工人缴纳。”湖南省人民政府同年颁发的《〈国营企业实行劳动合同制暂行规定〉的实施细则（试行）》（以下简称《实施细则（试行）》）第20条规定，“劳动合同制工人的退休养老一律实行社会保险制度。劳动合同制工人从参加工作的第一个月起，用工单位和劳动合同制工人本人就应该按规定缴纳保险金。”国务院的《暂行规定》及湖南省的《实施细则（试行）》均于1986年实施，符合以后《劳动法》的精神。依据上述两项规定，不论是原企业的工人，还是劳动合同工人，不论是长期合同工人，还是短期合同工人，都应当实行社会养老保险。具体到本案，A县建行应从与彭××形成事实上的劳动合同关系时即从1991年5月起为彭××办理养老保险手续。
第三种意见认为：A县建行为彭××履行办理养老保险费缴费的时间应从1995年1月开始。理由是：（1）1986年《暂行规定》及湖南省人民政府的《实施细则（试行）》，是规范国营企业与劳动合同制工人之间权利义务关系的重要法律规范，其养老保险费的缴纳对象是劳动合同制工人。《实施细则（试行）》第3条规定：劳动合同制工人是企业的正式工人，是工人阶级的组成部分。他们与所在单位原固定工享有同等的劳动、工作、学习、参加企业的民主管理、获得政治荣誉和物质鼓励等权利。但是，《暂行规定》第4条规定：企业招用劳动合同制工人，应当在当地劳动行政主管部门指导下，贯彻公开招收、自愿报名、德智体全面考核、择优录用的原则，由企业向当地劳动行政主管部门办理录用手续。A县建行未与彭××签订劳动合同，其也没有向当地劳动行政主管部门办理录用手续，彭××在该行并不享有A县建行固定工同等权利，其应不属于劳动合同制工人。因此不能适用《暂行规定》及《实施细则（试用）》。（2）湘劳社函（2002）217号通知只是规定银行业务岗位短期合同工从2002年4月1日起，参加当地企业职工基本养老保险社会统筹，该通知并没有规定长期合同工基本养老保险缴纳的具体办法，故不适用本案。（3）《劳动法》于1995年1月1日生效，该法将所有的劳动者都纳入到由单位缴纳部分养老保险费的范畴，彭××作为在A县建行工作的劳动者，尽管不能适用国务院《暂行规定》和湖南省《实施细则（施行）》，但应可适用该法的有关规定。由于《劳动法》不具溯及力，仅在实施后才对当事人双方具有强制力。因而本案应由A县建行为彭××缴纳从1995年1月1日至2003年4月30日养老保险费（单位负担部分）。
第四种观点认为，根据国务院1998年8月6日发布的《关于实行企业职工基本养老保险省级统筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知》（国发［1998］28号）的规定，在1998年8月31日以前，实行基本养老保险行业统筹的企业（包括银行系统），其基本养老保险工作移交地方管理，按照先移交后调整的原则，全部移交省、市、区管理，从1998年9月1日起，由省、市、区社会保险经办机构负责收缴行业统筹基本养老保险费和发放离退休人员基本养老金。考虑到本案的用人单位A县建行原本不是地方企业，属于基本养老保险行业统筹的企业，应当适用上述行政法规的规定，补缴养老保险费的期限应当自1998年9月1日起算。
「作者观点及理由」
本案涉及的是养老保险费争议的法律适用问题。作者同意第三种观点。
一、关于社会保险纠纷案件的受理问题
我国的劳动用工制度是随着经济体制的调整变化而逐步发展和完善起来的，在此过程中曾经出现过多种身份的劳动者，如固定工、正式工、临时工、原劳动合同制职工以及全员劳动合同制职工等。各种身份的劳动者在不同时期按有关政策享受的待遇有所不同。本案涉及的是没有正式签订书面劳动合同的“临时工”的养老保险费的争议问题。
所谓临时工，原是指使用期限不超过1年的临时性、季节性用工。从1995年1月1日《劳动法》开始实施以后，企业内全面实行劳动合同制，相对于正式工而言的临时工的概念，随之被取消，其用工形式也就不再继续存在。原劳动部1996年作出的《关于临时工的用工形式是否存在等问题请示的复函》和《关于临时工问题请示的复函》中均对此予以明确，强调用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为劳动者建立各种社会保险，使其享受有关的福利待遇。而且国务院1989年10月发布的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》该法规已于2001年10月6日被国务院明令废止（国务院令第319号），但就本案的情形来说，当时是适用的。指出，企业需要临时工，原则上在城镇招用；确需从农村中招用时应当经劳动部门批准；从城镇招用的应当实行社会养老保险制度。保险基金的缴纳和管理，可比照《暂行规定》的有关规定。因此，无论是没有书面劳动合同的临时工，还是有书面劳动合同的合同工，用今天的法律眼光去考量，其在养老保险的待遇上不应当再存在什么差别待遇。
目前，国家依法推行的社会保险制度主要包括五类，即：基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。这几大社保制度是在市场经济发展和企业用工制度改革的过程中，由国家通过行政立法不断建立和完善起来的。如国务院1997年7月16日颁布了《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，1998年12月14日颁布了《关于建立城镇职工医疗保险制度的决定》，1999年1月22日颁布了《社会保险费征缴暂行条例》和《失业保险条例》，原劳动部1994年12月14日颁布了《企业职工生育保险试行办法》等。为单位的职工建立社会保险关系，缴纳社会保险费，是劳动法赋予劳动者的一项基本的劳动权利。缴费既是用人单位的法定义务，也是行政法规赋予劳动和社会保障行政部门、税务部门的行政职责。社保关系依法建立以后，发生劳动者退休、患病、工伤、失业等情形时，保险金的发放则属于社会保险经办机构受托行使行政职能的法定义务。由于《劳动法》的规定，劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议，行政机关应当强制征缴并申请人民法院强制执行。劳动者认为社保经办机构没有依法发放社会保险金的，也应当通过行政诉讼的渠道解决争议。因此，按照上述法律规定，有人认为，社保纠纷不属于劳动争议纠纷，或者说不属于人民法院审理的民事案件的范围。但是，从实际情况来看，目前的社会保险纠纷多数是用人单位拖欠缴纳社会保险费或者是对劳动者的缴费年限、缴费基数核定不实的争议，本质上是劳动者和用人单位之间基于劳动关系而发生的权利义务纠纷。实践中，大量发生的此类纠纷还有的是因为用人单位故意降低劳动者的工资标准、拖延建立社保档案、不能足额缴费引发的纠纷，由于劳动监察部门的执法力量不足，加上一些社保经办机构往往要求用人单位整体建档才予以接受社保，不采取司法救济手段，劳动者的法定权利就得不到保护，因而除了通过行政渠道解决纠纷外，劳动者就社会保险纠纷申请劳动争议仲裁，当事人对仲裁裁决不服的，法院应当作为劳动争议案件予以受理。当然，也还有部分同志认为，受理社保纠纷，法院的判决可能难以执行：一是，如果用人单位还没有整体参保的，社保经办机构就没有劳动者的社保档案，法院不能追加社保经办机构为当事人，不能强令社保经办机构为劳动者建立档案，判决将落于无法执行的状态。二是，欠交保费的原因往往是企业经济困难，工资已经不能足额、按时发放，判决容易执行难。主张劳动者社保权利的保护，根本的解决办法是通过制定一部统一的《社会保险法》予以解决。与此相反的观点认为，判决和判决的执行是两个不同层面、不同性质的问题，民事判决赋予当事人的利益能否得到执行，可能取决于对方当事人的经济能力，这是案件的客观情况，也属于诉讼风险问题。而是否给予劳动者司法保护，则是司法的价值取向，属于司法机关应否履行职责的问题，不能混同。
结合本案的实际情况，彭在A县建行从事炊事员工作12年，已与A县建行形成事实上的劳动合同关系，事实劳动关系被解除以后，彭××与A县建行因养老保险费产生的争议，属于劳动争议，该纠纷经A县劳动争议仲裁委员会裁决后，人民法院受理当事人的起诉无疑是正确的。
二、关于本案涉及的社保缴费期限的确定
由于我国的养老保险制度是在各地区、各行业逐步建立健全起来的，因此，确定养老保险费缴纳的起算时间，应当既要考虑到法律的规定，又要照顾到各行各地的实际情况，处理本案就要注意办案的法律效果和社会效果的统一。
虽然《暂行规定》第26条规定：“国家对劳动合同制工人退休养老实行社会保险制度。”《实施细则（试行）》第20条也规定“劳动合同制工人的退休养老一律实行社会保险制度。劳动合同制工人从参加工作的第一个月起，用工单位和劳动合同制工人本人就应该按规定缴纳保险金”。但是在《劳动法》生效实施以前，A县建行招用彭××作为炊事员，双方没有签订书面劳动合同，也没有经劳动行政主管部门审批录用，依据当时的政策和法律，应当属于企业的“临时工”，彭××的劳动待遇当时难以与其他正式职工相同。尽管《劳动法》第72条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”第100条还规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由社会保险部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”但是，《劳动法》不具有溯及既往的效力，本案当事人彭××亦没有证明A县建行在1995年1月1日以前已经完全实行了养老保险的办法，故本案由A县建行为彭××缴纳从1995年1月1日至2003年4月30日养老保险费（单位负担部分），是合乎法律规定和本案实际情况的。
至于讨论中的另外两种观点，认为A县建行应当从1998年9月1日或者2002年4月1日起为彭××缴纳养老保险费，与本案的实际情况不符，理由不充分。其一，国务院1998年8月6日发布的《关于实行企业职工基本养老保险省级统筹和行业统筹移交地方管理有关问题的通知》规定，在1998年8月31日以前，实行基本养老保险行业统筹的企业（包括银行系统），其基本养老保险工作移交地方管理，从1998年9月1日起，由省、市、区社会保险经办机构负责收缴行业统筹基本养老保险费和发放离退休人员基本养老金，说的是养老保险管理体制的移交问题，并不是补缴养老保险费的期限起算问题。其二，湖南省劳动和社会保障厅湘劳社函（2002）217号《关于国有商业银行业务岗位短期合同工参加基本养老保险问题的通知》，实际上是规定银行业务岗位短期合同工从2002年4月1日起，参加当地企业职工基本养老保险社会统筹，该通知并没有规定长期合同工基本养老保险缴纳的具体办法，彭××的连续工作时间已经10年以上，不属于银行业务岗位短期合同工，故该规定不适用本案。
「最高人民法院民一庭意见」
最高人民法院民一庭认为：用人单位在《劳动法》实施之前招用的劳动者，在《劳动法》生效实施之后继续在该单位工作，但双方未签订书面劳动合同的，双方形成事实劳动关系，劳动者享有与该单位其他合同工同等的劳动权利。用人单位与劳动者之间因缴纳基本养老保险产生的争议，经劳动争议仲裁委员会裁决后，当事人依法向人民法院起诉的，人民法院应予受理。此类案件的缴费期限从《劳动法》生效之日起开始计算。