女职工产前假和哺乳假的假期是否受到保护？

基本案情

小王于2008年3月怀孕后一直身体不适，她以往有过习惯性流产病史，一直未能有孩子，且年龄已大属于高龄产妇。小王非常担心自己再次流产，故在怀孕第三个月上向公司提出请产前假。公司此时正处于业务繁忙时期，短缺人手。公司认为小王的职务属于客服类行政工作人员，劳动强度不大，不会对孕期的小王构成任何危险，所以不予批准休假申请。小王无奈，只得申请病假。并在怀孕第七个月坚持要求休产前假，并提交了医院出具的证明。公司对此非常不满，虽批准了小王休假，但在小王休产前假期间，拒不支付任何工资。并在小王哺乳期结束后，就直接与小王解除了劳动合同。小王对此不服，向公司所在区劳动仲裁委员会提请仲裁，要求公司支付产前假和哺乳假期间的工资以及违约解除劳动合同的经济赔偿金。

律师分析

一、小王是否可以享受产前假？

根据《上海女职工劳动保护办法》第十二条：“女职工妊娠七个月以上（按二十八周计算），应给予每天工间休息一小时，不得安排夜班劳动。如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。” 第十六条：“女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。”故此，小王在怀孕第三个月提出产前假申请是不成立的。但在第七个月再提出产前假申请，就受到法律保护，应予批准。

二、小王怀孕第七个月时的产前假申请是否必须批准？

根据2007年4月26日最新修订的《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第二十三条：“用人单位对高龄产妇或者经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育，本人提出申请的，应当批准其产前假。用人单位对经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响女性和儿童身体健康疾病，本人提出申请的，应当批准其哺乳假。” 因为此条文中，对于有医疗机构证明的产前假及哺乳假的申请，采用的是“应当批准”，所以公司必须批准小王的产前假申请。

三、小王产前假期间的工资待遇应该如何发放？

根据原市劳动局《关于＜上海市女职工劳动保护办法＞中有关问题的解释》对产前假和哺乳假期间工资待遇的明确：女职工请产前假期间的工资，“其工资按本人工资的百分之八十发给”。这里的本人工资是指按女职工请产前假或请产假前正常出勤月的实得工资（不包括生产性津贴和奖金）计算。 并且规定当公司在进行调薪的年度考核或绩效考核时，产前假及哺乳假假期的考核，“在增加工资时应作出勤对待。” 由此可以看出，公司在产前假期间不支付小王任何工资的行为是违法的，需予以纠正。

仲裁举证

仲裁委审理过程中，小王提供了病情证明、工资清单、以及劳动合同。

裁判结果

本案经过仲裁委员会裁决，由企业支付小王工应得薪酬12000元。

相关规定

《上海女职工劳动保护办法》

第十二条 女职工妊娠七个月以上（按二十八周计算），应给予每天工间休息一小时，不得安排夜班劳动。如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。

第十六条：女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。

《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》

第二十三条 妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护，并依照国家和本市规定享受相应的假期和待遇。

女职工在孕期或者哺乳期间不适应原工作岗位的，经本人申请，用人单位应当为其安排适当的工作岗位，或者提供相应的工作条件，但不得降低其原工资性收入。女职工按有关规定享受的产前假、哺乳假期间的工资不得低于其原工资性收入的百分之八十；调整工资时，产前假、产假、哺乳假视作正常出勤。

用人单位对高龄产妇或者经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育，本人提出申请的，应当批准其产前假。

用人单位对经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响女性和儿童身体健康疾病，本人提出申请的，应当批准其哺乳假。

《关于＜上海市女职工劳动保护办法＞中有关问题的解释》

六、关于产前假、产假和哺乳假问题

《办法》第十二条规定的产前假两个半月，只能按预产期在产假前执行。第十四条中的产假九十天，不含计划生育规定的晚育产假十五天，其中产前休息十五天，系指预产期前十五天，除提前生育者外，不得放在产后休息。

女职工六个半月哺乳假期满后，确有困难，要求继续请假为婴儿哺乳的，各单位可按照上海市人民政府办公厅转发市劳动局《关于整顿企业劳动组织工作中若干具体政策的意见》（沪府办发[1983>67号），根据生产和女职工的实际情况，哺乳假可酌情延长，但不得超过一年，其中两个半月产前假，产假和六个半月哺乳假在增加工资时应作出勤对待。

请长病假女职工不享受产前假和哺乳假，产假期间工资照发。

七、关于按《办法》享受的产前假、哺乳假工资的计算基数问题

按《办法》享受的两个半月产前假和六个半月哺乳假的女职工，其工资按本人工资的百分之八十发给；若女职工仍有困难，继续请哺乳假，不超过一年的，其工资按本人工资的百分之七十发给（生活确实有困难的，可适当提高，但最高不超过本人工资的百分之八十）。这里的本人工资是指按女职工请产前假或请产假前正常出勤月的实得工资（不包括生产性津贴和奖金）计算。若女职工生活困难，符合本市生活困难补助标准的，单位应按有关规定给予困难补助。 （孔琪）