老外打工遭遇用工歧视？ “洋打工”昆明维权

2010年3月1日上午，一起“洋打工”状告昆明市一家五星级宾馆的劳动纠纷案在五华区劳动仲裁中心开庭，案件涉及金额近百万元人民币。在云南省，由外国人提起劳动诉讼的案子还是首例，这起纠纷到底是因何而起？

老外打工遭遇用工歧视？

这起劳动纠纷案的申请人名叫泰瑞（DIEU THIERRY），生于1967年，是一名具有美国、法国双重国籍的男子。泰瑞持美国护照以就业为由进入我国，于2007年12月26日与昆明一家五星级宾馆签订《合同书》，担任该宾馆西厨房厨师长职务。

根据合同上的规定，合同期自2008年1月9日起至2009年1月8日止，宾馆支付给泰瑞的月工资报酬为税后25000元人民币，工作时间每天8小时，每周不低于40个小时，连续工作满一年以上且无任何过失，享有20天的带薪休假。合同同时写明，该宾馆还应为泰瑞购买三份商业住院医疗保险。

2008年12月26日，泰瑞与宾馆再次签订《合同书》，合同期自2009年1月9日起至2010年1月8日止。合同中有关泰瑞在该宾馆处所担任的职务、月工资报酬及每天、每周工作时间，均与2007年12月26日签订的《合同书》完全一致。

这样优厚的酬劳看上去十分吸引人，但据泰瑞反映，在工作期间，他的工作时间几乎每天都超过8小时，大约在每天12个小时左右。对此，泰瑞通过口头、邮件等不同方式向该宾馆提出，应另外给予自己加班工资，但宾馆都没有明确的答复。更令泰瑞气愤的是，宾馆的其他正式员工都得到了2008年的年底奖金，唯独没给泰瑞一分钱。不仅如此，宾馆也未依照合同的约定，为泰瑞购买2008年度的三份商业住院保险，甚至连每月工资都经常延期发放。

泰瑞认为，宾馆的上述行为不仅违反了相关中国劳动法律法规，也是对他的用工歧视。为保护自己的合法权益不受侵害，泰瑞委托云南恒鑫律师事务所律师袁明华和查建纲律师为其提供法律服务。

针对泰瑞提出的问题，该宾馆也有自己的说法。

宾馆方面称，泰瑞的工作情况特殊，只要西厨房有人点餐，他就得下厨，工作时间时断时续，没有办法证明他每天累计的工作时间超过8小时。至于年底奖金，宾馆方面认为，2008年度泰瑞的工作表现并没有使用人单位满意，因此没有奖金；而2009年宾馆因内部装修，导致效益没有达标，因此所有员工都没发奖金，泰瑞也不例外。

双方争议的焦点是工作时间。由于宾馆没有为员工准备考勤机，员工上下班都是自己在本子上签到。具有很强法律意识的泰瑞就自己准备了一本工作日志，将每天的工作时间分时段记录下来，以此作为自己加班的证据。可是这份证据在该宾馆看来却是值得怀疑的，因为它的“真实性和合法性都值得怀疑”——宾馆方面的律师称，他们不能接受这样一份完全由个人编写的东西作为证据。

另外，该宾馆还以中文版本合同中的一句“自行承担加班责任”为由，认为泰瑞作为厨师长，拿着每月25000元人民币的高薪，就理应负起加班的责任，而不应再另要加班费。他们还认为，服务行业情况特殊，不应有加班的说法。

那么，泰瑞的工作表现到底如何，他又该不该索要加班工资呢？

双方各执一词仲裁未果

围绕加班费和年底奖金的两大问题，泰瑞的代理律师指出，泰瑞与宾馆签订的《劳动合同》英文版本中，并没有“自行承担加班责任”及相关表述。对此，袁明华律师说，针对外国员工，在中文合同上玩文字游戏的做法是不对的，这份中文合同在签订者不知情的情况下无法生效；而宾馆相关负责人则解释，泰瑞在宾馆任职期间，全程都有翻译陪伴，不存在看不懂中文合同的问题。

至于泰瑞的工作表现，宾馆负责人这样评价：泰瑞在担任厨师长期间，造成了员工流失加速、工作效率低下、原材料耗费增加等问题，因而没有年终奖。对此说法，泰瑞的律师出示了一份证据——那是一张2008年度该宾馆颁发给泰瑞的“创新奖”荣誉证书，还有一份授予泰瑞“创新贡献奖”的通报。通报中说：“宾馆聘请的西厨师长泰瑞先生自到宾馆工作以后，以极大的工作热情为提升宾馆西餐品质，竭力从西餐菜肴、西餐服务、西餐氛围等方面提出并实施了改进设想。”通报中在肯定了泰瑞的工作态度之后还明确表示：“经总经理室同意，授予西餐厨师长宾馆创新贡献奖。”在这样一份证据面前，该宾馆相关人员称，“这只是对泰瑞在创新这一方面的肯定，并不能证明其工作表现”。

而泰瑞在接受采访时说：“在宾馆工作一周后，我看到一些来自当地健康部门的报告，在卫生、食物的有关规定、厨房和酒店的卫生及在2008年新劳动法对合同方面的规定等方面，宾馆都存在很多的问题。而且酒店上头管理部门并不在乎，还清楚地告诉我说北京所做的规定并不能规定我们这里，因为北京离昆明太远了。我对他们这种态度很失望。于是我背着我的上司，把新法规一点一点地应用到我所在的西厨房里，应用到食品限制上。当他们发现西厨房有变动时，有人开始大发雷霆了，就因为我把中国的新法规应用到宾馆的体系里了。”

至于该宾馆是否在2009年年底对员工发放过奖金，也有待宾馆方面提供证据才能明了。

泰瑞的律师指出：根据合同规定，泰瑞每天工作时间为8小时。如果该宾馆安排泰瑞的工作时间确实超过8小时，宾馆应依法向泰瑞支付加班工资（延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬），同时泰瑞也应享有宾馆给其他员工的年终奖金，否则，宾馆就侵犯了泰瑞享有平等就业权利、享受福利的权利。若宾馆不按时支付，还应承担相应的赔偿责任。

因此，泰瑞希望讨回自己的加班费526515.36元，2008年年终奖金75000元（根据合同内容），2009年年终奖金50000元（估算），以及相关赔偿金、经济补偿等，共计937691.29元。

经过仲裁调解，争议双方未达成协议。

泰瑞和律师均表示，此事如果调解不成，将起诉到法院来解决。本刊将对此案进行追踪报道。

高文丽（云南法制报）