本案劳动关系是否成立

案情：

原告祁阳县新星摩托公司成立于2002年5月28日，第三人唐贵祥经营的位于祁阳县白水镇湘泉路摩托车零售及修理店于2005年12月取得个体工商户经业执照，2007年10月2日，被告伍志刚在唐忠祥经营的摩托车零售及修理店从事摩托车销售及维修工作。工作期间，被告共经手销售的18台摩托车均为原告新星摩托车销售公司销售的嘉陵摩托车系列产品，2007年11月5日，被告伍志刚驾驶摩托车从唐忠祥经营的摩托车零售及修理店开出，驶往祁阳的途中发生交通事故。为处理好交通事故，2008年4月9日，被告伍志刚要求原告法定代表人刘新生为其出具了一份“伍志刚从2002年开始，一直是我单位的员工，从事摩托车销售工作，近两年工资标准是月底薪1000元，另按销售额提成，平均工资2100元左右”的证明。同时，被告伍志刚出具了一份“产于刘新生出具的工资证明，今后所有事情与刘新生毫无关系”的保证书给原告的法定代表人刘新生。2009年6月，被告伍志刚向祁阳县劳动争议仲裁委员会提起确认其与原告新星摩托车销售有限公司的劳动关系的申请。2009年8月祁阳县劳动争议仲裁委员会裁决原、被告双方劳动关系成立，被告与第三人唐忠祥摩托车销售店及修理店劳动关系不成立。原告祁阳县新星摩托车销售有限责任公司不服，向法院提起诉讼。

〔审判〕一审法院认为被告伍志刚在原告摩托车销售公司工作，虽没有与原告订立劳动合同，但被告在工作期间销售出去的18台摩托车均系原告摩托车销售公司的嘉陵摩托车系列产品，且原告摩托车销售公司的法定代表人刘新生还出具了一份被告伍志刚从2002年开始在其单位工作的证明，故可以认定被告伍志则在唐忠祥摩托车零售及修理店从事的摩托销售工作与原告摩托车销售公司有关，原、被告之间存在事实劳动关系，原告诉称，原告在为被告出具了工资证明的同时，被告也出具了一份保证，用以反证其出具工资证明的虚假性，但原告仅以此认为被告与其没有劳动合同关系，理由不充分。因为被告出具的保证内容，并不能否定被告没有在原告处从事摩托车销售工作，参照劳动和社会保障部（劳社部发（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》）第一条的规定，判决原、被告之间存在事实劳动关系。原告不服，提起上诉。二审法院认为，被告伍志刚本人陈述其经原告新星摩托公司法定代表人刘新生聘请到第三人唐忠祥所开的白水店做事，其主要职责是负责看店及销售摩托车，因祁阳白水店的经营者为唐忠祥，唐忠祥领取了营业执照，是劳动法意义上的用工主体，依法可以与劳动者建立劳动关系。刘新生为伍志刚出具的工资证明与伍志刚出具给刘新生的说明相比较，工资证明不具备真实性，伍志刚提出与新星车公司存在劳动关系的主张证据不足。原判以被告伍志刚在工作期间销售的18台摩托车系新星公司提供的产品来认定伍志刚与新星公司存在劳动关系的理由不充分，据此判决：撤销一审判决；原告祁阳县新星摩托车销售有限公司与被告伍志刚不存在劳动关系。

〔评析〕本案在审理过程中存在两个争执焦点：1、原告新星摩托车销售有限公司法定代表人刘新生出具的工资证明能否证明原、被告之间存在劳动关系。2、被告伍志刚在工作期间销售的18台摩托车系新星公司销售的嘉陵摩托车系列产品能否作为伍志刚是原告员工的事实依据。

1、关于原告出具的工资证明的证据效力问题。该证据不能证实原、被告之间存在劳动关系。理由：①有相互矛盾的证据予以反证，该证据缺乏真实性。虽然新星摩托公司法定代表人刘新生为被告伍志刚出具过工资证明，但同一天伍志刚出具给刘新生另一份证明，反证了刘新生出具的工资证明不具备真实性。②无其他证据相互佐证。原、被告之间没有签订劳动合同，也没有建立事实上的劳动关系的其他证据。

2、关于被告伍志刚销售业务能否作为被告是原告员工的事实依据问题。将销售业务作为认定存在劳动关系的事实依据理由不充分。①原告祁阳新星摩托车店与第三人唐忠祥摩托销售及修理店是劳动法上两个不同的独立用工主体，被告伍志刚主张第三人唐忠祥已将店转让给原告新星摩托公司，并无证据证实，仅凭其销售货单上的“重新开业”四个字不足以证明。第三人摩托车销售及修理店的营业执照并没有变更，仍然是唐忠祥。被告伍志刚庭审中陈述自己在第三人的摩托车销售及修理店工作。②被告工作期间销售的18台摩托车均是原告新星摩托车销售公司的嘉陵摩托车系列只能证明原告新星摩托车销售公司与第三人唐忠祥摩托车销售及修理店存在业务往来，而不能据此认定原、被告之间的劳动关系。

综上，二审判决采纳的观点是正确的。