关于《劳动合同法实施条例》第10条的一些思考

【法条原文】

劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

【律师意见】

笔者在提供劳动人事方面的法律服务时，曾多次遇到客户提出如下问题：

1、公司希望将负责A公司的某管理人员派往B公司，应如何操作？

2、公司集团希望将属于A公司的员工全部“平移”至B公司，不知应如何处理？

3、A公司欲将其某个部门的全部资产及人员“转让”给B公司，应如何解决劳动关系问题？

上述不同情形可以归结为同一个问题，即 “用人单位非因劳动者本人原因，而将劳动者派到新单位工作时，其劳动合同关系应通过何种方式予以处理”。笔者认为，在处理这类问题时，需关注这样几个方面：原单位与劳动者的合同是否应该解除？以何种方式解除？原单位是否应为此支付经济补偿金？

笔者将从上述第三种情形入手，对这一问题展开讨论：

笔者认为，根据《劳动合同法》实施条例（以下简称《条例》）出台之前的司法实践，在转让某个部门的资产及人员时，A公司应与所涉及的员工就其去留问题进行协商：

对于不愿意在B公司工作的员工，A公司应为其另行提供工作岗位，若根据实际情况无法提供新的岗位，则公司可以与该员工经协商解除劳动合同，或在符合《劳动合同法》第40条第（三）项规定的情况下提前30日书面通知解除劳动合同。而无论通过协商方式还是以书面通知解除劳动合同，A公司都应根据《劳动合同法》第47条规定支付经济补偿金。

而对于愿意在B公司工作的员工，由于原单位与新单位之间系相互独立的两个主体，因此，员工必须与原单位解除劳动合同关系后，才能与新单位建立劳动合同关系。而既然这一解除行为并非由于员工方面的原因产生，因此原单位原则上应支付经济补偿金，除非员工同意以辞职的方式解除劳动合同，或者员工同意签订协议，自愿放弃经济补偿金。

无论原单位支付了经济补偿金，还是劳动者辞职或放弃经济补偿金，新单位均无需就原劳动合同的解除承担责任，也就不会出现原合同的工作年限与新合同中的工作年限合并计算的问题（除非原单位、新单位与劳动者三方就合并计算工作年限事宜协商一致）。

从以上的分析来看，我们可以发现，如何支付经济补偿金及是否合并计算工作年限应取决于当事各方的协商情况而定。而在《条例》出台之后，这一情形则有所变化。

从字面上来看，《条例》第10条的含义即为：原单位应向劳动者支付经济补偿金，若原单位未支付的，则合并计算工作年限。笔者认为这一规定过于简单，并未就许多现实中存在的问题予以解决。而在依照该条款进行司法实践时，将主要面临的问题是：

在原单位未支付经济补偿金的情况下，劳动者是否只能依据合并后的计算年限，要求新单位予以补偿？还是有权作出选择，分别向原单位和新单位主张两个阶段的经济补偿金？

这个问题的核心首先是 责任主体 的问题。是否依据上述条款，原单位便免除了支付经济补偿金的责任？还是应在新单位支付补偿金后，向新单位进行补偿？抑或是在新单位的资产不足以支付补偿金的情况下承担补充的连带责任？

其次，再从这一问题进行引申，又会发现其他的一些问题，例如：劳动者若向新单位主张补偿金的，能否超过《劳动合同法》第47条第2款所规定的最高12个月工资的上限？（因为劳动者若有权分别向两个单位主张经济补偿金，则其获得的补偿总额可能超过12个月的工资。）

如上述问题无法从立法层面上予以解决，则在处理相关问题时仍应尽量回归到 “协商一致” 的原则，并应在适用《条例》第10条规定的，采取谨慎的态度。