办案手记：经历八场较量的工伤认定之路

1、祸从天降

这又是一次交通事故。随着一声剧烈的碰撞，两个家庭的顶梁柱钟某和殷某顷刻间魂断他乡。死者钟某未婚，留下年迈的母亲一人，殷某则留下父母、妻子和两个年幼的小孩。老年丧子，中年丧夫，幼年丧父，人间的三大不幸在一次事故中同时从天而降。可以想象听到噩耗时两家那种悲天怆地的场面，也可以预计他们此后将要面临的种种艰难……

钟某和殷某生前是佛山×华木业经营部的员工，经营部没有为二人办理工伤保险。2001年9月开始，二人被一同派驻山东临沂采购板材，没有固定的工作场所和上下班时间，在临沂一带漂泊颠沛，或住旅店，或在客户处借宿。2002年10月23日晚，二人发完货后，与客户一同外出吃饭，吃饭中途去接人，路上二人乘坐的昌河面包车发生交通事故，钟、殷二人不幸身亡。

这是家属们来找我咨询时所说的事发的大致经过。

当律师时间长了，我对这样的事已习以为常，照例安慰了死者的家属一番。律师能做的是，首先让家属们清楚他们依法可以获得哪些赔偿，并建议他们通过协商拿到赔偿金，为老人和小孩今后的生活取得实实在在的保障。这是对他们最好的最及时的帮助。按照法律规定，他们可分别获得交通事故和工伤两种赔偿。交通事故赔偿金按山东的标准由肇事司机承担，工伤赔偿金按佛山的标准由经营部承担。

由于肇事司机于某经济并不宽裕，经过协商，两家各得赔偿不足3万元，除去处理后事多次往返的开销，所剩无几。二人的家属虽多次与经营部协商工伤赔偿的事，但经营部的老板黎某只同意各给6万元了结此事，并且山东那边的交通事故赔偿所得要从中扣除。家属们说，这样的条件只有傻瓜才会接受！老板见他们不答应，曾财大气粗地放出风声“有本事你们去告我，告赢了我再给你一百万！”

黎某也许没说过这样的话，也许只是气话。

我们曾担心经营部的赔偿能力。但家属肯定地对我们说，经营部的老板生意做得很大，每年批发的营业额有近亿元。

2003年1月初，二人的家属正式委托我和同事唐明华律师申请劳动仲裁。

果然不出所料，一接到劳动仲裁申请书，经营部就迫不及待地提出钟、殷二人不属因工死亡的异议。我们随后就代向区劳动和社会保障局申请工伤认定。我们乐观地预计，经营部拖得一时拖不了一年。但没想到，单是在工伤认定这一环节上，双方就展开了八场旷日持久的较量，家属们经历了近一千个日夜的煎熬。我们则经历了一场理性、韧劲和执业能力的长久考验。

2、出乎意料的认定结论：非因工死亡

2003年7月15日，区劳保局作出认定结论：钟、殷二人的死亡属非因工死亡。这大大出乎我的意料。劳保局认为钟、殷二人发生交通事故的时间不是其因工外出的工作时间，不符合《广东省社会工伤保险条例》第七条的有关规定，根据劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第九条第（六）项的规定，认定属非因工死亡。我当即查阅《广东省社会工伤保险条例》，第七条第（七）项明明规定，“因公外出期间，发生非本人主要责任的交通事故或其他意外伤害，以及因意外事故失踪”，可以享受工伤保险待遇。但区劳保局却视而不见，认为不符合该条例第七条的有关规定。再查阅《企业职工工伤保险试行办法》，第九条规定“职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤：……（六）法律、法规规定的其他情形。”该“其他情形”出自哪一部法律法规？《工伤认定书》寥寥数语，竟然没再指出！太……了！在我的律师生涯中，有时会遇到难以理喻的认定或裁决，但这次的认定，还是令人无比愤慨！这次我真的是拍案而起，来到楼下的球场，用篮球一次又一次猛烈地摔打篮板，狂泄心中的愤怒。

平静下来后，我把结果通知二人的家属。殷某的妻子在电话中听到这样的结果立即嚎啕大哭起来，继而提出了种种怀疑，并说如果得不到赔偿就找老乡砸老板的店。

我力劝她要通过法律途径解决，并随后代为提起行政复议。2003年10月13日，市劳保局同样以二人发生交通事故时不属于因工外出的工作时间为理由，维持了区劳保局的认定，并郑重其事地认为原认定“事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当”。如此明显的错误，市劳保局竟然也没看出？！这次我意识到了对手的强大和此案的复杂。在这种力量对比如此悬殊的博弈中，几位老人和孤儿寡母哪有可能耗得起？我于是横下一条心要为家属们维权到底。法律可以这样来“适用”吗？！我不相信。

3、行政诉讼：家属反败为胜

接下来是行政诉讼，对手除了经营部，还多了一个劳保局。殷某妻子的舅舅不远千里来与我们商量对策。我们花了大量时间研究有关材料和案例。在庭审中，我们着重指出《广东省社会工伤保险条例》第七条第（七）项的立法本意是由社保部门或用人单位承担职工“因工外出期间”的风险，因为因工外出期间职工遭遇意外伤害和事故的概率比在本单位内工作要大得多，而且往往无法预料，个人根本无法承受因此带来的损害。钟、殷二人在山东临沂期间，没有固定的工作场所和上下班时间，二人是与客户吃饭中途去接同行时发生了交通事故，该事由符合其工作的特定性质，属于工作原因，本案应适用该条款。劳保局在认定中把“因工外出期间”这一毫无歧义的时间段—即因工外出的整个期间拆解成工作时间与非工作时间，违背立法本意，而且在适用法律方面犯了一个常识性的错误—没有指明“法律、法规规定的其他情形”出自哪一部法律、法规的哪一条款。

被告区劳保局坚称“钟、殷二人当时发生交通事故致死，不属于其因工外出的工作时间”，认为市劳保局作为更权威的上级主管机关，依法经过复议已经予以维持。经营部则辩称，其提供的证人证言可以证实二人当天工作之后，吃饭、喝酒再去接与工作无关的人员，并非为了工作，不是由于工作原因发生交通事故，不符合《企业职工工伤保险试行办法》第八条第（八）项“因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或者失踪的，应当认定为工伤”的规定，应属非因工受伤。

庭审交锋异常激烈。

2004年3月10日，区法院撤销原认定，判令区劳保局重新作出认定。法院认为，钟、殷二人受木业经营部委派，长期驻山东临沂采购木板，属因工外出，区劳保局的认定，主要依据不足，事实不清。那整洁的判决书现出了一抹曙光和丝丝暖意。但是，家属们悬着的心并没有放下：经营部上诉怎么办？二审改判了怎么办？

经营部果然提起上诉。2004年6月12日，中院驳回上诉，维持原判。中院认为，《广东省社会工伤保险条例》第七条第（七）项规定，因工外出期间，发生非本人主要责任的交通事故而伤亡的，可以享受工伤保险待遇。由于法律、法规并未对因公外出期间发生交通伤亡事故的时间作进一步限定，且钟、殷二人因公外出期间的工作性质也不宜作工作时间和非工作时间的区分，故应认定为工伤。

二审判决句句在情在理。家属滴血的心灵得到了抚慰。胜诉的喜悦驱散了我心中的阴霾，内心的沉重得到了缓解，但职业的敏锐性使我很快冷静下来，更激烈的较量也许还在后头。胜诉只是暂时的胜利，拿不到赔偿金，所有的努力都如同付诸东流。我们还得铆足劲。

4、经营部屡败屡战

2004年8月20日，市劳保局依据国务院年初颁布的《工伤保险条例》第十四条第（五）项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”的规定，重新认定为工伤。2004年11月30日木业经营部提起行政复议。2005年1月25日，市人民政府维持了市劳保局的认定。经营部又于2005年4月11日向法院提起行政诉讼。2005年6月7日，区法院判决维持市劳保局的认定。这几回是经营部屡败屡战，屡战屡败！

经营部随后又向佛山市中级法院上诉，重申工作之后吃饭、喝酒再去接与工作无关人员不是为了工作，并不是所有因公外出期间发生的伤害和交通事故都可以归结为工伤。2005年8月22日，佛山中院驳回上诉，维持原判。中院认为，事故发生地点的公安机关对昌河面包车的司机的询问记录，可以证明钟、殷二人是与客户吃饭中途去接同行时发生了交通事故，该事由符合其工作的特定性质，属于工作原因。这次法槌落下，一锤定音！经营部败局已定，知道遇上了强有力的对手。

我们的心仍然揪紧着，做着继续打持久战的准备。

经营部的持牌人刘×伟是一位六十多岁的老人，根本没有赔偿能力。虽然明知黎某才是真正的业主，有足够的能力赔偿，但这挂名的刘×伟却是一道不小的障碍。即便家属们赢了官司，也可能执行不了。这样的案例并不少见，这样的经营部更不少见。弄不好或者稍有松懈，我们将功亏一篑，前面所有的胜诉对家属们来说都只是落空的安慰。

经我们调查，经营部的实际经营者黎某是刘×伟的女婿，经营部注销的同时，黎某成立了新的公司，由于经营部原来的销售网络广，客户众多，黎某仍同时使用经营部的招牌对外经营，所有的人员、电话和网页都没改，其工作人员和高管都承认还是原来的木业经营部，老板就是黎某。一位同事以客户身份打电话给黎某联系板材业务时，黎某也说还是原来的经营部，他就是老板。我们依法通过公证处分别作了证据保全。调查取证前后历时一个多月，所有能做的我们都做足了。

2005年10月26日，区劳动仲栽委员会以被诉方经营部已于2004年11月注销，主体不适格为由，不予受理。10月27日，我们即代为提起民事诉讼，把经营部的原业主刘×伟、其女婿和女儿一并作为被告。即使法院到最后只判刘×伟承担责任，强制执行刘×伟也会给其女婿和女儿形成强大的压力，使其在亲友和左邻右舍当中留下非议。在我们的穷追猛打之下，被告方终于妥协。2006年1月17日，双方在律师的协调下达成调解协议，由经营部的原业主刘×伟一次性分别赔付人民币10万元和18万元给两死者的家属，当日履行完毕。维权的结果总算令人基本满意，我们历时三年的努力有了收获，到此时我才长长地松了一口气。赔偿金无论如何都弥补不了家庭的残缺，但到手的赔偿金无疑会使钟某和殷某的老人和孩子今后的生活有了些物质保障。一直负责和我联系的钟某的堂兄和殷某的妻子说了许多感谢的话。

5、迟来的公正引出反思：制度设计是否失误？

在本案中，光是一个工伤认定环节，从2003年1月初算起至2005年8月下旬，历时两年零8个月，经历了认定——复议——行政诉讼一审——二审——重新认定——复议——行政诉讼一审——二审，共8轮程序。每一轮程序都是一场较量。

根据现行程序性法律规定，一方认为不是工伤，劳动行政部门就得先就此作出认定，对认定不服的一方还可以提起行政复议和诉讼，在工伤认定环节至少可以拖4轮程序。在第一次行政诉讼二审撤销原认定、判令重新认定的情况下，则可以引发8轮博弈。本案就是一个典型。如果劳动行政机关的认定因程序违法被法院撤销，则可能引发12轮或更多的博弈。

这种看似公正的认定程序设计，一是完全牺牲了效率，加重了维权成本，成为工伤者维权的障碍，二是导致了无意义的重复劳动，严重浪费了国家的行政和司法资源。

工伤性质的认定是对法律事实的审查，与导致事故发生的技术性因素毫无关系。在用人单位未为职工买工伤保险的情况下，因职工受到的伤害是否属工伤产生争议，直接在劳动仲裁和民事诉讼程序中作出认定和裁判即可，完全没有必要在二者的争议里挑一个认定环节出来设定行政复议和行政诉讼程序。这是笔者在办案后研究了现行工伤认定制度得出的心得，将另文论述。这是后话。

司法界有句名言：迟来的公正不是公正！只有修改工伤认定的程序性规定，才能避免这种劳民伤财的折腾。在这种力量对比悬殊的博弈中，工伤一方缺少律师的支持和参与，是不可能坚持下去的。

在办案时，我们充分发挥了律师的理性、韧劲与执业能力，以理性压住愤怒，以韧劲为家属树立信心，法院也表现出可贵的中立与公正，最终维权成功。但“一个环节，8场较量”，这已经够折腾人的了。