劳动规章制度与劳动合同之效力冲突

一、问题的提出：劳动规章与劳动合同之间存在效力冲突

调整劳动关系的规则网络是包括多项具体规则形态的综合体。“一般认为，劳动关系规范包括法定劳动基准、集体合同、企业规章制度、劳动合同等。”[1]在实践中，劳动规章制度和劳动合同这两种劳动关系规则存在着密切联系。

用人单位的劳动规章制度是对劳资双方权利义务都具有重大影响的行为规范，是用人单位组织社会化劳动所必需的制度；劳动合同是企业与劳动者确立劳动关系，明确双方权利义务的依据，与劳动规章制度一样，都具有约束劳动关系双方之法律效力。有些企业将关乎劳动者切身利益的基本内容都写入劳动合同中，造成劳动合同包含了劳动规章制度，劳动规章制度附属于劳动合同的情形。但是由于劳动规章制度本身可能存在和劳动合同相抵触的内容，因此就会产生判定劳动规章制度和劳动合同效力孰高孰低的问题。2006年最高人民法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第16条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”对此规定存在着不同的理解：一般认为，劳动合同作为个别员工与用人单位劳动关系的规范，比作为统一调整劳动关系的劳动规章制度效力来得高。[2]第16条虽然规定了劳动合同效力高于劳动规章制度，但这是从尊重劳动者选择权的角度作出的，并没有客观地评判劳动合同和劳动规章制度的效力高低问题。在劳动者没有主张优先适用劳动合同的请求权时，如何判定两者的效力依然还是个未知数。

我国《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在劳动规章制度实施过程中，工会或者职工认为有不适当之处，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。另外，随着工会组织越来越深入地介入到劳动规章制度的制定过程，劳动规章制度的制定程序已和集体合同非常接近。如果根据集体合同的效力高于劳动合同的法律原则，劳动规章制度的效力是否就高于劳动合同？

既然劳动规章制度与劳动合同在客观上存在着效力方面的冲突，那么对这种冲突根据一定规则进行协调就是必须的。在劳动规章制度适用的过程中，如何处理其与劳动合同的关系？我国劳动法律中没有明确的条文规定，学理上对两者关系的认识和处理亦存在不同认识。本文从劳动规章制度的形成原因和法律性质角度人手，来揭示和解释其与劳动合同在调整劳动关系中的互动关系，以期促进这两种劳动关系规范在实践中冲突的解决。

二、从劳动规章制度的形成过程、法律性质看其与劳动合同的关系

（一）劳动规章制度的形成过程

劳动规章制度的形成，导源于两大需要：简化劳动合同制定程序的需要和维系工业社会企业内部生产经营秩序的需要。其中第一种需要与本文探讨主题联系密切。

关于劳动规章制度的形成，我国台湾地区学者黄越钦指出，劳动规章制度是劳动合同定型化发展的结果。劳动合同是通过劳动法规制下的协约自治机理调整劳动关系的，其中可以对劳动者和用人单位的权利义务作较为细致的约定，从而弥补劳动法过于原则的不足。然而，用人单位与劳动者分别订立劳动合同时，如果与每个劳动者就劳动合同的内容进行磋商，则十分繁杂，使用人单位和劳动者都感到不便。所以劳动合同的缔结，多少均有某种程度上的定型化趋向，常常以劳动规章制度的形式出现。[3]以劳动规章制度统一企业内部劳动条件，当用人单位与劳动者订立合同时，只要将劳动规章制度告知劳动者即可，由劳动者决定是否接受劳动规章制度确定的劳动条件。经劳动者同意后，劳动规章制度对劳动者生效，由此扮演了格式合同的角色。因此，有学者认为，“就劳动规章制度的整体内容而言，是用人单位以其经济、社会的优势地位，采用个别劳动合同的共通内容，加以体系化、定型化而成，故与格式条款无异。”[4]以劳动合同的“附合契约”称呼劳动规章制度的现象日益普遍。[5]

用人单位劳动规章制度是由劳动过程的参与者协商制定并付诸实施的，但这些参与者反过来又受到许多相关因素的影响和制约，其中劳动合同就是一个重要的因素。在早期，用人单位与劳动者通过分别商谈劳动条件来订立劳动合同，不仅手续繁复，而且耗时长久，为了适应现代企业规模的日益庞大的趋势，节约交易成本，劳动合同格式化开始产生，同时，劳动规章制度作为统一确定劳动条件和简化缔约程序的途径也应运而生。“劳动合同原则上应由使用者和劳动者个别地签订，但使用者与劳动者一一签订合同是非常繁杂的，因此在签订劳动合同时一般利用就业规则。”[6]可以说，是劳动合同订立过程中的弊端导致劳动规章制度得以问世，劳动合同是劳动规章制度产生和发展的前置条件。

除了简化劳动合同制定程序的需要外，劳动规章制度的出现还导源于维系工业社会企业内部生产经营秩序的需要。从历史发展的角度追根溯源，“就业规则不过是雇主最直接的劳务管理手段而已。就业规则是随着工厂制生产的发展而正式开始形成的。”[7]英国产业革命后，西方国家随着机械化和流水线生产手段及其带来的劳动力分工的出现，使得更高程度的职业专门化成为必要，这引发了为协调单个工人之间不同的工作努力而控制工作场所的重要经营利益。[8]雇主为了协调不同劳动者的劳动行为和控制劳动过程，产生了在工作场所引入劳动规章制度的最初需要。“就雇用众多劳动者通过分工、协作开展生产的工厂制度而言，为了形成、维持厂内必不可少的生产秩序，经营者需要规定雇员的行为准则，即工作纪律以及对违反者的惩戒措施，这便是企业就业规则的原型。”[9]劳动规章制度在资本主义发达之初，均由雇主单方面作成，适用于内部工作场所。

（二）劳动规章制度的法律性质：定型化契约

关于劳动规章制度的法律性质，大致可以区分为法规说和契约说。[10]对劳动规章制度法律性质的认识不同，影响人们对劳动规章制度和劳动合同关系的看法。法规说认为，劳动规章制度本质上属于工作场所的法律规范，据此说，劳动规章制度的效力要高于当事人合意的表现形式——劳动合同。由于用人单位实际上并不是立法主体，不具备立法资格，法规说忽视了劳动者意志在劳动规章制度制定过程中的作用，不利于保护劳动者利益，因此持该学说者渐少；契约说认为，劳动规章制度本质上是劳资双方意思表示一致的产物，是劳动合同的雏形，其之所以具有约束力，是因为其经过劳动者的同意成为了劳动合同的内容。[11]契约说又可以区分为四种学说，[12]目前，持契约说的学者多认为劳动规章制度的性质为某种“定型化契约”，即通常所说的格式合同或格式条款。[13]也就是说，劳动规章制度并不是纯粹的契约，其定型化反映在“将普遍适用于一切要与之起草人订立合同的不特定的相对人，并不因为相对人的不同而有所区别”，[14]其内容不是由劳资关系双方当事人平等协商确定的。[15]相比之下，契约说是更为合理的学说。

关于劳动规章制度与劳动合同的关系，有学者认为，“劳动规章制度通过作为劳动合同的附件，或劳动合同中的默示合意产生法律效力。因为，在劳动合同订立过程中，劳动者有权了解用人单位的劳动规章制度，或者用人单位有向求职的劳动者公开劳动规章制度的义务。并且，在劳动合同中，一般也有劳动者应当遵守劳动规章制度的约定。这就意味着用人单位应当按照劳动规章制度提供劳动条件和劳动待遇，也意味着劳动者承认劳动规章制度并愿意受其约束。”[16]这种看法符合纯粹契约说[17]的观点，认为用人单位劳动规章制度的约束力源自于用人单位和劳动者的合意，表达了劳动规章制度应当兼顾劳动者意志的思想。但是，反观劳动用工实践，所谓劳动者“合意”充其量只是一种拟制，事实上劳动者在签订劳动合同时，并不清楚劳动规章制度的具体要求，大多数是在受雇佣后才知道劳动规章制度的存在，甚至有的受雇后仍不知有此规则的存在。[18]应然的理想不等于实然的状况。根据《劳动合同法》，劳动者虽有权要求了解甚至参与制定用人单位劳动规章制度，但不可否认的是，在劳动规章制度制定完毕并付诸实施后，新进的劳动者无疑不具有参与制定的时机，只有知晓其内容并表示是否同意的权利。劳动者对规章制度的知情权，是建立在用人单位负有公示义务的基础上的。通过公示，劳动者获得对规章制度表明接受与否态度的权利。因此，劳动规章制度才具有定型化契约的特性。如果劳动者对其毫不知情，则劳动规章制度对其应不具有法律效力。

根据《劳动合同法》规定，在劳动规章制度实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。但是，劳资协商的主动权并不掌握在劳动者手中，对劳动规章制度进行修改的启动权实际上为用人单位行政方面所控制，劳动者无法和用人单位一样全面地享有变更劳动规章制度的共决权。即使新员工在知晓劳动规章制度后对其内容表示不满，也无法改变劳动规章制度对劳动关系中权利义务的分配格局。所以，认为劳动规章制度是用人单位和劳动者平等协商确定的纯粹契约是不符合实际的。一般认为，劳动规章制度在性质上应属于定型化契约，其法律效力要弱于劳动合同。

三、劳动规章制度和劳动合同的总体区别

劳动合同和劳动规章制度都是调整劳动关系，对当事人具有约束力的行为规范，也是解决劳动争议的重要依据。虽然劳动合同和劳动规章制度经常以混合的形式出现在劳动关系中，但两者绝对不能等同。

劳动合同是社会劳动关系发展到一定程度，为克服松散型劳动关系的弊端，在劳动者与用人单位之间进一步确定权利义务关系的需要。工业劳动的社会化导致劳动关系成为社会关系的主要部分，劳动者通过劳动获得生活来源，并且建立各种各样的社会关系。劳动者构成了社会劳动关系的主体的主要组成部分，其劳动权利的享有状况决定着个人的生活质量、经济的运行、民主的生命力以及对人权予以尊重的程度，在现代社会中建立劳动关系的社会目标是非常重要的。[19]近年来，随着我国工业化、城镇化和经济结构调整进程加快以及企业制度改革的不断深化，企业形式和劳动关系日趋多样化，劳动用工领域出现了许多新情况、新问题，劳动者合法权益受到侵害的现象时有发生。为了应对这种局面，以书面形式固化劳动权利义务的劳动合同的功能受到重视并因此通过立法促进其广泛推行。梅因曾经指出，“迄今为止，所有社会进步的运动，是一个‘从身份到契约’的运动。”契约精神表现在劳动关系领域，则是人际关系的契约化与劳动关系的合同化。面对我国劳动关系向市场化转变中遭遇的难题，必须强调落实劳动合同制度，充分发挥劳动合同在保障劳动权益和维系劳动关系中的积极作用。促进劳动合同制度运行的规范化和普及化是我国《劳动合同法》制定和实施的初衷。劳动合同作为当前社会转型背景下保障劳动者权利，应对“资强劳弱”和就业风险加大局面的措施，承载了促进社会劳资关系和谐的巨大期待，被赋予了非常强烈的社会意义。

与劳动合同相比，劳动规章制度则是企业人力资源管理自主权的体现，是企业内部进行劳动管理的措施，仅具有微观层面的意义。《劳动合同法》之所以对劳动规章制度也进行了规定，是因为劳动规章制度对劳动合同的实施具有重大影响，如果不对其进行必要规范，不利于实现劳动合同制度的功能。[20]尊重企业经营自主权曾经在国有企业改革，建立现代企业制度过程中得到突出强调。企业要应对瞬息万变的市场需求，必须通过制定和实施劳动规章制度并根据具体情况进行变更，加大经营管理的灵活性和有效性，即不同类型的企业在符合法律规定的前提下，可以根据自身的状况，制定各具企业特色的劳动规章制度，而不强调千篇一律。所以，劳动规章制度具有更多的微观性和个别性的意义。

除了上述从社会学视角审视两者存在的差异外，在总体上两者之间还存在如下的不同。

第一，从属性不同。劳动从属性包括人格从属性、经济从属性和组织从属性。人格从属性是指劳动者在继续的劳动提供中需要服从雇主的指挥监督而言的，换言之，劳动者的整个劳动的提供都是在雇主的从属关系中进行的。经济从属性是指作为劳动合同当事人的劳动者基本上是无资力而属于无产阶层，处于受雇于雇主从事工作以谋取生活所需经济收入的状态。组织从属性是指拥有劳动力的劳动者，依据企业组织的编制，安排其职务成为企业从业人员之一，同时与其他同为从业人员的劳动者共同成为有机的组织体。劳动合同本质上将形成雇主之指挥监督及劳动者之服从指挥监督而从事劳务之人的关系，体现了人格从属性；同时，由于劳动者所提供之劳动力乃具有随时间消失而无储存可能之本质，在劳动契约订立过程有关劳动条件之谈判时常处于不利地位而仅能附合雇主单方的要求决定劳动条件，这种经济的从属性亦为劳动契约易成附合契约的基本原由。[21]而劳动规章制度则体现了劳动过程中的组织从属性。劳动法中的劳动从形式看是用人单位的集体劳动，各个职工由用人单位组织起来并在其指挥或指派下，以用人单位的名义共同从事劳动。在这里，职工的劳动受企业劳动规章制度的制约，受用人单位意志的支配。就此意义而言，这种劳动对于职工来说是一种组织从属性劳动。

第二，法律地位不同。劳动规章制度归根到底是企业单方制定的对所有员工普遍适用的管理规则，是企业针对非特定员工所制定出的具有普遍约束力的文件。劳动合同是劳动关系双方当事人经过协商一致所进行的特别约定，其中的规定事项仅仅是针对劳动者个体的。虽然企业的劳动合同一般采取格式合同形式，内容基本相同，但毕竟是当事人一对一签订的，有时候对不同的人可以根据具体情况进行相应的补充或变更。在企业对不同岗位的员工设置劳动格式合同时，其内容可能就存在区别。

第三，形成依据不同。虽然《劳动法》、《劳动合同法》均规定用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，但这是从保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务的角度出发作出的规定。企业制定劳动规章制度的权力乃是源自《企业法》、《公司法》及相关的法律、法规所规定的企业自主经营权，该权力包含了企业相应的“立法权”。[22]而劳动合同订立的依据主要是包括《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律以及相关的法律、法规。

第四，形成程序不同。虽然企业具有制定劳动规章制度的自主权，但毕竟其中的大部分内容关乎员工的切身利益，因此其制定、修改须经过法定程序方能有效。劳动规章制度制定的程序民主性，对其实体内容的公正具有决定性意义。《劳动合同法》对此程序进行了较为明确和严格的规定，企业制定或修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，必须先召开职工代表大会或组织全体员工对制定的文本进行讨论，并提出方案和意见，然后再与企业工会或者职工代表进行平等协商才能最终确定。对于最终确定的文本，还应当在企业内部向全体员工公示，让员工知晓方能生效执行。在劳动规章制度的制定过程中，虽然有劳动者参与的环节，但其最终还是由用人单位行政部门最后决定。[23]而劳动合同的制定、修改程序相对简单，只要双方当事人在自愿平等的前提下，协商一致，双方签字盖章后即可生效，无须经过其他复杂的修改程序。

第五，基本功能不同。制定企业劳动规章制度的目的是维护整个企业经营管理秩序，保护全体员工合法权益，其约束或保护的是整个企业的所有员工和企业管理方。“工作规则涵盖范围相当广泛，涉及从达到预期劳动产出的工作时间、着装，到行为表现、出勤情况等各方面。资方通常以声称需要维持企业组织内部秩序、协调性和效率为实行工作规则进行辩护。”[24]所以，劳动规章制度的制定和实施更多地反映了用人单位的经营自主权。而劳动合同是双方当事人签订的，用于确立劳动关系，明确劳动权利和义务，约束或保护的是劳动关系双方当事人。与劳动规章制度相比，劳动合同体现了更多劳资合意的成分，劳动者意思自治具有一定的空间。

第六，具体内容存在一定差别。虽然现实中劳动合同包含劳动规章制度的现象很普遍，但是两者的内容并非完全等同。劳动规章制度由劳动条件和劳动纪律两方面构成。由于劳动规章制度适用于企业全体劳动者，其所规定的劳动条件本质上属于集体劳动条件，这与劳动合同当事人之间约定的个别劳动条件有所不同。同时，按照《劳动法》的有关规定，劳动者遵守单位规章制度是劳动合同的当然条款，而根据《劳动合同法》，劳动纪律已经不再是劳动合同的必备条款，两者仅在劳动条件的设定上存在内容上的近似性。

总体上看，劳动合同是产生劳动关系的法律依据，其内容包括劳动过程中的各项权利和义务，注重当事人意思自治的成分较多，法律效力限于双方当事人。劳动规章制度则是在劳动关系确立之后制定而成的行为规范，其内容多涉及对劳动者的义务性规定，效力及于企业全体劳动者和企业行政一方，体现用人单位意志的成分较多。

四、劳动规章制度和劳动合同之间关系的具体界定

劳动合同的签订是劳动规章制度适用于劳动者的前提，而劳动规章制度则是劳动合同履行的保障，在劳动关系建立、存续直至解除、终止的过程中，两者都是相辅相成的关系。在明确上述两者总体区别的前提下，对两者关系还可以具体从内容和效力两个层面进行考察。

（一）劳动规章制度和劳动合同在内容方面的关系

1．交错关系。由于在订立劳动合同之初，许多事后可能发生的事项尚未考虑到，因此劳资双方对劳动合同约定的内容不可能面面俱到，存在着补充完善的可能性。现代劳动法要求用人单位制定的劳动规章制度需要向劳动者公布或者履行其他形式的告知义务。劳动规章制度中的劳动条件，“既是公开揭示，应视同雇主给予员工之承诺”，自然应成为劳动合同的内容。[25]劳动合同和劳动规章制度在内容上可能存在重叠，通常发生的情况是涉及劳动规章制度的内容构成劳动合同的组成部分。劳动者与用人单位签订劳动合同时，往往在合同中约定“遵守用人单位的内部规章制度”、“用人单位应按照本单位内部规章制度规定提供劳动条件和劳动待遇”的条款，表明劳动者和用人单位都承认劳动规章制度并接受其约束。违反了劳动规章制度，即是违反劳动合同，要承担相应的责任。上述情形的存在，形成了劳动规章制度和劳动合同内容交错的格局。在这种交错关系中，实际上劳动规章制度和劳动合同在部分内容上是近似的甚至是相同的。

劳动合同和劳动规章制度交错关系的出现，部分地是源于《劳动法》的规定。《劳动法》在第19条中规定，作为劳动规章制度主要组成部分的劳动纪律，是用人单位和劳动者订立的劳动合同中的必备条款。劳动纪律被认为是等同于劳动规章制度的范畴，[26]至少它构成了劳动规章制度的重要组成部分。[27]根据《劳动法》的这一规定，劳动者通过劳动合同对劳动纪律作出承诺，违反劳动纪律即构成劳动合同的违约。

就我国目前劳动合同实践而言，劳动规章制度在劳动合同中的出现不外乎有以下两种形式：一是明定用人单位的劳动规章制度是劳动合同的内容，对当事人具有约束力；二是明定劳动者应遵守用人单位的劳动规章制度，以及劳动者违反劳动规章制度，用人单位有权根据劳动规章制度进行处理。[28]由此可见，在我国，劳动规章制度作为合同条款之一，起着约束劳动者的作用，亦即劳动规章制度的效力来自于双方当事人的合意，只不过有时候合意的表现形式不同而已。“工作规则既可以是合同条款的一部分或单方施加的命令”，“对于前者，只能通过互相协商同意进行改动，而对于后者，雇主可以在任何时候加以改变和代之以新的命令或者课以新的义务。如果雇员没有遵守，则构成对其应遵守的合法和合理的秩序的违反。”[29]

随着我国《劳动合同法》的制定和实施，劳动规章制度和劳动合同之间却逐渐产生了分离的倾向，突出表现为劳动纪律从劳动合同必备条款中的抽离。这典型地反映在我国《劳动合同法》第17条关于劳动合同必备条款的规定中，将其与《劳动法》第19条比较，可以发现《劳动合同法》中已经不要求将劳动纪律约定为劳动合同的必备条款，甚至也不提倡劳资双方在劳动合同中约定这类条款。[30]因此，劳动规章制度和劳动合同内容交错的范围有所减小，仅限于劳动条件的部分。

笔者认为，劳动规章制度具有软化劳动合同的功能，也就是说，企业通过在劳动合同中引入“遵守用人单位的内部规章制度”、“用人单位应按照本单位内部规章制度规定提供劳动条件和劳动待遇”的条款，可使合同援引的劳动条件处于更加灵活的状态。对雇主而言，白纸黑字的劳动合同相比之下则过于僵硬，不利于其施展手脚。可以说，劳动规章制度与劳动合同的交错，一方面反映了企业期待滥用权利的潜在动机；另一方面，将劳动规章制度并人劳动合同，确实有利于简化缔约过程，降低交易成本，鼓励企业与更多的劳动者建立劳动关系，促进劳动者就业。笔者认为，有了这种优点，劳动规章制度与劳动合同内容交错状况在实践中至少是得到默许的，虽然这种状况恰恰注入了劳资关系后续发展过程中的不稳定因素。[31]

2．互斥关系。有些事项只能由劳动合同约定，劳动规章制度不得约定这些事项，有些事项则刚好相反。因此在劳动规章制度和劳动合同的内容上构成了互相排斥的关系。

首先，基本上，凡是涉及员工基本权利义务关系，或是使劳动者承担额外的合同义务者，或者约定劳动关系中所产生的成果的权利归属，基于劳动规章制度是由雇主单方面拟定并可以任意变更这一性质，实务上一般均不承认这种重要事项仅制定于劳动规章制度中就可以发生拘束劳动者的效力。[32]劳动规章制度不宜将“劳工于各种假期内未经许可，而往他处工作”列为解雇要件。“盖劳工于各种假期内兼差工作，虽与各种假期之立法愿意有所违背，惟劳工于上开假期内，雇主亦无调派其工作之权利，故只要劳工临时兼差，在不影响其劳动契约之履行及正常生活之原则下，并无不可。”[33]其次，劳动规章制度是适用于劳动过程中的行为规则，它对劳动者和用人单位的约束只限于劳动过程，因此，凡是关于劳动过程之外事项的规定，都不属于劳动规章制度的内容。根据《劳动合同法》，劳动合同必备条款与可备条款中均不再包含有劳动纪律的内容，劳动纪律已经完全成为劳动规章制度的内容。再次，关于劳动者违反劳动合同的违约金责任，只能在劳动合同中进行约定，而不能在劳动规章制度中约定。因此，就违约金而言，两种劳动关系规范内容存在互斥关系。由于违约金系以确保债务的履行为目的，由当事人约定债务人在债务不履行时所应支付的金钱。因此，用人单位出于确保劳动合同的履行，除了可以依据相关法律规定在个别劳动合同中约定之外，不得由用人单位单方面地将违约金条款约定于劳动规章制度中。此外，在劳动规章制度中也不能写入预定损害赔偿数额的条文。最后，关于职务作品著作权的归属，也不得在劳动规章制度中进行规定。劳动者在雇佣劳动期间完成的作品，其著作权的归属，由于著作权法已经对此作出了明确规定，如果用人单位打算和劳动者之间进行约定，应当通过劳动合同来进行，而不适合在劳动规章制度中约定。

3．互补关系。劳动合同和劳动规章制度都涉及到劳动条件的内容。劳动合同是个别劳动者与用人单位协商达成意思表示一致后形成的，其约定的劳动条件具有个别化的特点。而劳动规章制度是为了统一企业内部各种不同的劳动条件而专门制定的，其所规定的劳动条件和集体合同类似，都属于集体性劳动条件。如果劳动者和用人单位没有签订劳动合同，则将适用用人单位制定的劳动规章制度，由集体劳动条件取代劳动者本可以与用人单位约定的个别劳动条件。如果劳动者和用人单位签订劳动合同，则劳动规章制度作为劳动合同的附件，具有补充劳动合同内容的效力。[34]

由于“对于长期性的劳动契约，要求当事人于契约成立时即对于未来数年甚至数十年的工作性质、工作分量、工作时间、劳动条件等事项俱细靡遗的约定，实有难处”，[35]因此劳动合同从成立之日起就具有不完备性。在劳动合同对有关事项规定不够详尽时，由劳动规章制度所规定的事项加以补足，劳动者通常可以依据劳动规章制度要求用人单位提供除劳动合同约定以外的其他劳动条件。

由于在劳动用工实践中，劳动合同的订立因劳资双方实力对比的差异，多数情况下劳动者不能与用人单位充分协商，即使进行了充分协商也无法达成约束用人单位一方的劳动合同。与订立劳动合同相比，用人单位通过制定劳动规章制度设定集体性劳动条件，以定型化契约的形式与劳动者进行对话，显得更有缔约方面的优势。在现实生活中，劳动规章制度实际上发挥着劳动合同的机能。雇主单方面制定的劳动规章制度，在劳动合同有关事项约定不明或没有约定的具体场合，实际上代替劳动合同发挥着规范劳动关系的功能。在建立劳动关系时，劳雇双方常常不签订详细或书面的劳动契约，而仅仅是由雇主发给仅记载简单事项的聘书，或者仅是经由口头约定月薪、劳保与升迁等事项；加之工会组织与团体协约制度的不发达，许多涉及基本劳动条件调整、变动或劳资关系存续中的重要事项，如奖金、奖惩等，都是委由雇主单方拟定的工作规则补充原先劳动契约的未尽事宜，工作规则因此就成为实务上规范员工之劳动条件与员工行为准则的重要准绳。[36]这种情况的出现，导致劳动合同本应约定事项向劳动规章制度转移，导致劳动合同空洞化的局面。

（二）劳动规章制度和劳动合同在效力方面的关系

劳动规章制度与劳动合同在内容方面存在的上述关系，会导致两者在适用时效力上的冲突。对于两者的效力关系，实践中劳动关系双方当事人对劳动规章制度的地位认识存在较大差距。“用人单位多认为其内部劳动规则是劳动合同的必然组成部分，劳动者则多强调劳动合同的效力，认为内部劳动规则的内容应服从于劳动合同。即使双方都承认内部劳动规则的约束力，也是各朝着有利于自己的角度对内部劳动规则进行解释。”[37]总结起来，对劳动规章制度和劳动合同的效力高低，存在以下三种观点。

第一种观点认为，在任何情况下，劳动合同的效力都应高于劳动规章制度的效力。持该观点的人认为，制定用人单位劳动规章制度是用人单位的单方面行为，在其制定的过程中，虽然也有用人单位职工的参与，但最终还是要由用人单位行政方面最后决定和公布。虽然劳动规章制度通过民主程序制定，其制定主体仍然是用人单位，劳动规章制度往往被作为劳动合同的附件，“其效力层次显然应当低于体现缔约双方自由意思表示并规定用人单位和劳动者个人权利义务的劳动合同”，[38]“当劳动合同的内容与企业内部劳动规则的内容发生冲突时，应当遵守劳动合同效力优先的原则。”[39]劳动合同作为附件从属于作为主件的劳动合同，反映了劳动规章制度在效力层次上的从属性。

根据《解释（二）》第16条的规定，劳动者有选择适用劳动合同的权利，该规定明确支持劳动者的优先适用劳动合同约定请求。只要劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院就应当予以支持。尊重劳动者对劳动合同优先适用的主张，实际上在一定程度上承认劳动合同具有高于劳动规章制度的法律效力。[40]订立劳动合同是双方法律行为，而制定劳动规章制度属于单方法律行为。“一般而言，一方的单方法律行为只能赋予他方权利，而不能为他方设定义务，如果单方为他方设定义务则需要通过法律的授权或者他方的同意，用人单位规章制度也是如此。”[41]赋予劳动者选择使用劳动合同的权利，能够限制用人单位滥用劳动规章制度制定权。

根据劳动合同效力优先模式，对劳动规章制度的变更并不必然影响劳动合同的效力，除非经过劳动者的合意。用人单位未经劳动者同意单独变更劳动规章制度，在规范相同事项的劳动合同并没有作相同变更的情况下，用人单位不得违反劳动合同约定的内容，劳动者和用人单位之间的劳动关系仍然适用劳动合同对相关事项的约定，也就是说，此时用人单位单方面变更的劳动规章制度内容对劳动者没有拘束力。

第二种观点认为，劳动规章制度基于其规制集体劳动条件的功能和效力范围，应当在企业中得到尊重，因此效力要高于劳动合同。有学者指出，“由于企业规章制度是对个别劳动合同之共同内容作出的适用于用人单位全体劳动者的规则，企业规章制度与劳动合同在法律效力上的关系，表现为企业规章制度的效力高于劳动合同，劳动合同所规定的劳动条件和劳动待遇，不得低于企业规章制度所规定的标准。”[42]“依法制定的规章制度对企业和劳动者都具有约束力，个别劳动合同不能与之相抵触。”[43]这种观点认为劳动规章制度作为用人单位所有成员都必须遵守的基本准则，具有对劳动合同实施规制的法律效力。因此，其效力要高于劳动合同。劳动规章制度是针对所有员工、具有普遍效力的企业内部行为规范，而劳动合同是双方当事人的特殊约定，仅对个别劳动者和企业有效。从对人效力的范围大小来看，劳动规章制度的效力应当优先于劳动合同。根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定，合法有效的规章制度可以作为解除劳动合同的依据，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此，可以据此认为劳动规章制度的效力高于劳动合同。

日本《劳动基准法》采用的就是劳动规章制度优先模式，其在第93条规定，劳动合同所定劳动条件未达劳动规章制度所定基准时，该部分无效；于此场合，无效部分依据劳动规章制度的基准确定。这一规定“类似劳基法之效力规定及团体协约之效力规定，使工作规则具有‘规范’及‘基准’之机能。”[44]日本战后的就业规则在规定了劳动者必须遵守的规章制度的同时，也明确了经营者必须提供的劳动条件，就业规则确立了相当于劳动条件法的地位，具有了实在的法律效力。[45]劳动规章制度经过订立，并公布周知，实际上已经成为企业工作场所中的“小劳动基准法”，劳动合同自然不得低于其所定的基准。但是由于劳动合同系劳动者与雇主个别签订的契约，唯恐个别劳动者因某种压力而接受较低水准的劳动条件，因此特以该项规定加以规范。这就是说，劳动规章制度是统一规定企业劳动条件的规范，具有类似于集体合同的保障最低劳动基准的作用，而劳动合同是个别劳动者和雇主就个别劳动条件协商达成的协议。因此，确定企业最低劳动基准的劳动规章制度应优先于劳动合同适用。

按照劳动规章制度效力优先模式，用人单位对劳动规章制度的单方面变更可以改变劳动合同中的相同规定。“从用人单位管理的实际需要来看，新制定的规章制度也必须对已有的劳动合同具有约束力”，否则“势必造成一个用人单位内执行不同的管理制度，使用人单位的管理秩序陷入混乱。”[46]从企业管理的角度而言，劳动规章制度效力优先模式具有便于企业根据经营状况灵活变更劳动规章制度的特点。雇主出于己方利益的考虑，多会主张劳动规章制度效力优先。

第三种观点不赞同对劳动规章制度和劳动合同进行绝对化的效力位阶设置，而倾向于视两者对劳动者是否有利和有利程度来决定两者的效力位阶。“有利原则”作为劳动法的基本原则，其确立与适用实际上起到了弥补法律漏洞、填补法律“盲点”的作用。[47]劳动规章制度和劳动合同之间的效力关系问题属于法律漏洞之一，可以依据该原则处理。“劳动合同中可以特别约定其当事人不受劳动规章制度中特别条款的约束，但这种约定应当以对劳动者更有利为前提。”[48]在判定劳动合同与劳动规章制度的效力关系时，有利于劳动者应当是最根本的原则。有学者在论及合同约定与规章制度的协调问题时，提出了劳动规章制度和劳动合同“同类规定从优适用”的主张：“当劳动合同与规章制度中出现了同类的规定时其效力如何确定呢？根据劳动法的基本宗旨——保护劳动者、倾斜立法，应适用更有利于劳动者的内容。”[49]我国台湾地区有学者提出“有利原则”效力高于“位阶原则”的主张，认为只要低效力层级的劳动关系规范比高效力层级的对劳动者更有利，就应当承认前者对劳动者的效力。[50]

关于劳动规章制度与劳动合同的关系，我国现行立法并没有直接规定，但有些地方立法却对此作了规定，如《江苏省劳动合同条例》第24条规定，如劳动合同与用人单位规章制度及集体合同有冲突时，以有利于劳动者为原则。这一规定可以认为是对处理劳动规章制度与劳动合同关系的“有利原则”的肯定。

对《解释（二）》第16条的规定，也可以得出应根据是否对劳动者有利，决定劳动规章制度和劳动合同的效力关系的结论。该条规定，用人单位制定的劳动规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同（含劳动合同和集体合同）约定的，人民法院应予支持。在现实生活中，劳动者作为权利主体和理性人，具有维护其利益和实现其利益最大化的倾向，赋予劳动者在多种劳动关系规范内容冲突条件下的选择权，实际上就是尊重劳动者利益，由劳动者选择最有利于维护和扩大其利益的劳动关系规范来调整其与用人单位之间的关系，充分体现了劳动法上的有利原则。从这个意义上说，在法院判定劳动规章制度和劳动合同冲突的效力高低时，要以有利于劳动者为根本原则。

而笔者认为，对于劳动规章制度和劳动合同的效力关系，应当结合相应的制度背景和现实中存在的问题进行梳理。劳动规章制度虽然是调整用人单位内部劳动关系的重要规范依据，用人单位甚至可据其解约，但是其效力一般情况下仍不能高过劳动合同。理由在于：（1）认为劳动规章制度效力高于劳动合同的理论基础是认为前者属于法律规范，法律规定效力普遍高于合同约定。实际上，如上文所述，劳动规章制度的性质仅仅是定型化契约或称格式合同，至多只能说是处于与劳动合同并列的地位，因此劳动规章制度并不具有高于劳动合同的效力。（2）我国许多企业在用工过程中，大量存在职工参与企业管理渠道不畅的问题。在制定劳动规章制度方面，职工要么不知情，要么知情后迫于就业压力敢怒不敢言。[51]在劳动关系的形成过程中，劳动合同体现了劳动关系平等面之存在，因为“劳动者在成立劳动关系前，与雇主就劳动条件为协商时，并无从属地位之关系；纵使在劳动关系存立间，就劳动条件之维持或提高，与雇主为协商时，亦无服从之义务。”[52]劳动合同虽然在表达劳动者意愿方面与我们的理想存在一些差距，例如雇主利用格式合同缔约等，但是劳动者在订立劳动合同中的意思表达渠道相对开放，至少具有自主决定是否与雇主缔约的权利。（3）从效力发生的根据来看，劳动合同的订立是劳动关系成立的重要表征，只有建立了劳动关系，才会继而出现对劳动者适用劳动规章制度的问题。对新开办的用人单位而言，订立劳动合同后的劳动者有权参与制定劳动规章制度在内的企业规章制度，程序上的平等协商形成了劳动规章制度的效力基础，构成日后劳资双方遵守的保障。因此，有学者指出，“劳动规章制度的效力是来源于劳动合同的”，[53]其效力显然弱于劳动合同。为防止用人单位片面削减劳动者在劳动合同中的既得权利，应不允许用人单位单方面变更的劳动规章制度凌驾于劳动合同之上。（4）从违约赔偿请求权角度看，因严重违反劳动规章制度而解约，应该属于比较极端的情形；在违反劳动规章制度不构成严重程度的情形，尚不能导致劳动合同解除。台湾地区曾有学者指出，“违反工作规则情节非属重大者并非即构成违约行为得为解约或就其产生之损害请偿”，“工作规则是雇主片面规定，尚未如劳动契约般具有私法上双务关系与违约请求赔偿的效力，”[54]因此从法律效力的位阶上，劳动合同应高于劳动规章制度。在《劳动合同法》的立法过程中，就曾有意见提出，立法应当严格限制用人单位利用违反企业规章制度解除劳动合同。[55]

综上所述，笔者主张，判断劳动规章制度与劳动合同的效力要贯彻“劳动合同优先原则”和“有利原则”：首先，一般情况下，劳动合同效力高于劳动规章制度，这是首要的规则；其次，倾斜保护劳动者利益的“有利原则”是劳动法的基本原则，如果劳动规章制度的内容对劳动者更有利，宜优先适用劳动规章制度。

五、结语

在企业劳动用工实践中，劳动规章制度和劳动合同并存的现象相当普遍。在劳动规章制度和劳动合同的内容和效力存在冲突的时候，如何处理好两者的关系，对劳动者的权益保护具有重要的影响。从根本上看，劳动规章制度是企业单方制定的对企业所有劳动者普遍适用的管理规则，是企业针对非特定员工所制定的具有普遍约束力的规范文件。劳动合同是劳资关系双方当事人经过协商一致所进行的特别约定，其中规定的事项专门针对劳动者个人，因此，劳动合同具有个别化的特征。由于劳动规章制度在制定过程中用人单位的主导性很强，劳动者参与的程度比较有限，特别是在那些没有建立工会或职工代表大会的私营企业更是如此。劳动者在劳动规章制度制定过程中丧失话语权，劳动者意志在劳动规章制度中缺位的问题不容忽视。

相比之下，劳动合同虽然晚近以来出现了定型化的趋势，但仍然基本上维持了劳资双方“一对一”签订的方式，甚至在格式条款的基础上当事人还可以协商增补额外条款。劳动合同关系的社会化发展趋势增强，劳动者参与签订劳动合同的自由空间比较大，表达个人意愿的可能性也大为增加。通过较为自愿的方式与用人单位订立劳动合同，事后发生纠纷寻求解决依据时对劳动合同内容的争议就不会很大。鉴于劳动合同和劳动规章制度在适用中对劳动者利益维护的实效性存在较大差距，为了预防劳动纠纷的产生导致劳动关系的不稳定，应重视劳动合同的作用。

从劳动合同的特质来看，我国劳动合同通常以固定期限为常态。在期限之内，非经当事人同意和出现法定事由，劳动合同不得变更或解除，因此具有比较稳定的性格。而劳动规章制度因为企业经营管理需要，受变动不居的市场状况等外部因素和企业经营效益等内部因素的影响，不得不时常作出反应，导致变更的可能性大为增加。由于劳动规章制度和劳动合同在稳定性方面的差别，越来越多的雇主倾向于将本应由劳动合同约定的事项转移到劳动规章制度中，以便于将来根据需要进行灵活变动，而就劳动合同具体事项只作一些原则性和宏观性的约定，致使其内容大为萎缩。美国和许多西欧国家也出现了类似情况，“即使在那些存在正式和明确合同的工会化的部门，合同也是不完整的，因为它们并没有明确规定雇佣关系的所有事项。在那些工会化部门之外，企业和雇员之问的‘合同’通常是非书面的、含糊的并因此对法院而言在很大程度上是不可执行的。”[56]“在法人内部，为了追求效益，往往具有高度集中的管理结构，极其严格的规则，以及十分苛刻的要求和条件。……雇员为了生计，几乎没有更多的选择余地……公司内部等级森严的管理结构和官僚化的管理方式，雇员几无民主可言。”[57]劳动者缺乏民主的现状，加剧了劳动合同被用人单位架空的危险，劳动合同内容的原则性和模糊性导致用人单位借助劳动规章制度对劳动合同进行解释的做法日增，劳资合意的领地受到大范围侵蚀。为了防止这种状况的蔓延，我国《劳动合同法》有意识地强化了劳动规章制度制定和变更的程序要求，随着经济体制的转变和企业所有制形式的多元化，用人单位制定规章的单方性不断削弱，职工的民主参与、工会的监督已然成为职工意志的渗透和体现，劳资协商得到突出强调。从劳动立法发展趋势看，为了推动劳动合同制度在我国的推行，应重申劳动合同的重要性并赋予其在一般情况下较劳动规章制度更高的效力，相应地，劳动规章制度的效力应当受到一定的克减。

劳动法是以维护劳动者利益为根本宗旨的法律部门，通过创设诸如劳动合同制度的利益倾斜机制，来维护作为弱势方的劳动者的利益；而劳动规章制度在我国现有的劳动法制中仍很不完善，在很多方面缺乏明确的规定，[58]劳动规章制度事实上已经沦为不少用人单位谋求劳资关系优势地位的内部权力运作手段。特别是，劳动规章制度“相对于法律规范而言在设定权利、义务方面有扩张性特点，常常超出法律范围为劳动者设定权利、义务”，劳动规章制度中的惩罚性规则的扩张性甚为明显，“体现在为劳动者设定更多的具体义务，规定更为详尽的处罚措施。”[59]劳动规章制度“这种由雇主制定的规则中，关于劳动条件的规定往往非常低劣，而关于劳动纪律的规定，则又十分苛刻，且劳动者一方又不得违反和变更。这种状况加剧了企业的劳资冲突。”[60]鉴于目前劳动规章制度法制的不完备性和其所反映的劳动者意愿的欠缺性及其本身的扩张性，如果授予其过高的效力，将减损劳动合同在劳动关系中所发挥的作用，导致劳动合同的大部分内容为劳动规章制度所取代的劳动合同“空洞化”问题，引发新一轮的劳资关系紧张。

我国《劳动合同法》的颁布和实施，主要目的之一就是充分利用劳动合同这一工具，实现其固化劳动关系当事人权利义务的功能，实现对劳动者权益的契约保护。虽然《劳动合同法》对劳动规章制度的制定和变更程序作了有利于劳动者的规定，但是这种规定存在两大主要问题：一是在我国现阶段，用人单位包括制定劳动规章制度在内的经营自主权没有削弱，反而受到20世纪90年代国有企业改革时提出的“政企分开、落实企业经营自主权”等政策因素的倡导，用人单位难免利用国家政策作为滥施权利的借口；二是根据《劳动合同法》，劳动者虽有参与协商的权利，但劳动规章制度的最后决定权仍然掌握在用人单位手里。劳动规章制度的制定、修改的启动权实际上也为用人单位所操纵。所以，我们不应对劳动者通过参与协商便可形成合法、合理的劳动规章制度抱有过高的立法实效期待。如果我们确立劳动规章制度效力高于劳动合同的地位，放任劳动合同效力遭受劳动规章制度的侵蚀，则势必造成与劳动合同立法目的的抵触。因此，笔者认为，除非劳动规章制度的内容比劳动合同对劳动者更为有利，我国应坚持劳动合同效力优先于劳动规章制度的立场。