《劳动合同法》的适用法律问题研究

《中华人民共和国劳动合同法》于2007年6月29日公布，于2008年1月1日起实施。这部法律出台后，在社会上被广泛宣传，引起了社会各界的高度重视。许多劳动者都听说这部法律能够更好地给予其保护，感到欢欣鼓舞，纷纷对比自身情况查找用人单位的违法之处；而用人单位方面则感到受到了过多的约束，纷纷想办法规避这部法律所限定的义务。
事实上，在社会经济生活中，劳资关系并不是一个小问题，《劳动合同法》的颁布与宣传在一定程序上引起了用人单位的恐慌。笔者拟对这一现象进行探讨，旨在消除用人单位的恐慌心理，从另一个角度去解读《劳动合同法》。
一、《劳动合同法》对劳动关系中的权利义务作了哪些调整？
在《劳动合同法》实施之前，调整劳动关系的法律是《中华人民共和国劳动法》以及在这部法律框架之下由行政法规、地方性法规、部门规章、司法解释等构筑而成的一系列法律制度。《劳动合同法》并没有对上述法律制度进行系统的梳理，而是以劳动合同关系为切入点，对劳资双方的权利义务关系进行规范。但由于劳动关系从本质上讲就是一种合同关系，因此，调整合同关系也就是在调整劳动关系。与原有法律制度相比，《劳动合同法》当中增加了一些新的内容，其中引起用人单位重视的主要有以下几个方面。
1、在订立无固定期限劳动合同方面增加了对用人单位的限制。
关于订立无固定期限劳动合同的条件，除了双方协商一致的情形以外，《劳动法》中仅规定了“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上”这一种情形，且要求具备“当事人双方同意延续劳动合同”，“劳动者提出订立无固定期限的劳动合同”两个条件。在司法实践中，由于劳动者难以证明上述两个条件的成立，所以，在《劳动合同法》实施之前，劳动者要求用人单位与之订立无固定期限的劳动合同的主张是很难得到支持的。可以说，虽然法律规定了用人单位在某种情况下需要与劳动者订立无固定期限的劳动合同，但用人单位从未感受到这一规定对它的束缚，用人单位可以轻而易举地找到理由对劳动者进行抗辩。
而《劳动合同法》实施后，事情变得不那么轻松，《劳动合同法》规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，……，续订劳动合同的。”与《劳动法》相比，在《劳动合同法》的调整下，只要劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位原则上均需与其订立无固定期限的劳动合同。从操作上讲，由于“劳动者在用人单位连续工作满十年”是易于证明的，用人单位如果不想与劳动者订立无固定期限劳动合同则需证明“劳动者提出订立固定期限劳动合同”。而这一条件通常是难以证明的，所以《劳动合同法》的规定造成了证明责任的转移，从劳动者需证明自己“提出订立无固定期限劳动合同”转变为用人单位需证明劳动者“未提出订立无固定期限劳动合同”，增加了用人单位的证明难度。在这样的情况下，用人单位想不与连续工作满十年的劳动者订立无固定期限的劳动合同是很难得到法律支持的。另外，《劳动合同法》中还增加了需订立无固定期限劳动合同的适用条件，尤其是上述条款的第（三）项，对于连续订立两次固定期限劳动合同的，无论每次期限的长短，在续订劳动合同时，原则上均需订立无固定期限的劳动合同。与“连续工作满十年”相比，这一条件似乎更容易达到，因为按照《劳动合同法》出台之前的实际情况来看，多数用人单位习惯于与劳动者订立期限为一年的劳动合同，按照这一习惯，只要劳动者在用人单位连续工作两年，用人单位即需要与其订立无固定期限的劳动合同，这就更加限制了用人单位在用工方面的随意性。
2、对用人单位的管理提出了更高的要求。
用人单位的管理是否规范，本属于其内部经营管理方面的问题，法律并不需要过多地干涉，但由于《劳动合同法》在一些问题上对用人单位的证明责任有较高的要求，而这些要求只有通过规范化管理才能达到，所以《劳动合同法》当中的这些要求也就变成了对用人单位管理方面的要求。如用人单位需与劳动者订立书面劳动合同，如不订立书面劳动合同，用人单位需向劳动者支付双倍的工资，并可能被视为双方已订立无固定期限劳动合同；又如，用人单位需要加强与劳动者之间的沟通，在制定规章制度时需听取劳动者的意见，在单方解除劳动合同时需事先通知工会并听取工会的意见等。这些规定在订立劳动合同、制定规章制度以及解除劳动合同等方面均在程序上对用人单位有所限制，用人单位的管理必须达到相应的规范化程度才能确保其行为有效，所以这些规定也形成了对用人单位管理方面的束缚。
3、限制用人单位在劳动合同中为劳动者设定义务。
《劳动合同法》中明确规定，用人单位不得扣押劳动者证件，不得要求劳动者提供担保或向劳动者收取财物，除法定情形不得约定违约金等。这些规定使得用人单位不能随意为劳动者设定义务，从而导致用人单位失去了以直接、简便的方法制裁劳动者的能力。虽然用人单位对劳动者享有管理、支配的权利，但是，如果没有直接有效的制裁作后盾，用人单位的权利也是很难行使的。
4、关于经济补偿与赔偿的相关规定。
在经济补偿问题上，与《劳动法》相比，《劳动合同法》扩大了其适用范围。在新增的经济补偿适用条件中，对用人单位影响较大的一种是：因劳动合同到期用人单位提出终止劳动合同。在原有的法律背景下，劳动合同到期，用人单位提出终止劳动合同是无需补偿的，而《劳动合同法》规定此种情况适用经济补偿。这就意味着在多数情况下，用人单位无论是解除还是终止劳动合同均需支付经济补偿，除非其与劳动者订立无固定期限劳动合同并履行至劳动者开始享受基本养老保险待遇时，这在一定范围内提高了用人单位的用工成本。
另外，《劳动合同法》还对赔偿问题作出了较为详细的规定，与原有规定相比，用人单位的赔偿标准在整体上有所提高。如用人单位违法解除劳动合同的，在原有的法律规定中，如劳动者不要求恢复劳动关系的，用人单位需支付经济补偿金（解除时未支付的还需加付50%的额外经济补偿金），而《劳动合同法》规定为用人单位需支付经济补偿的两倍作为赔偿金，即用人单位的责任由支付不高于经济补偿的1倍（或1.5倍）增加至2倍。
二、用人单位出现了哪些具有规避《劳动合同法》嫌疑的做法？
上述权利义务的调整在客观上增加了对用人单位的约束，提高了用工成本，引起了用人单位的普遍重视。《劳动合同法》颁布后，一些用人单位采取了一些新的做法，由于这些做法看起来象是专门针对《劳动合同法》的规定而采取的，因此被社会各界普遍认为是规避法律的做法。在这些做法当中，比较典型的有以下几种：
1、先解除劳动合同，再重新录用员工。有的用人单位先提出与劳动者解除劳动关系，并向劳动者支付经济补偿(即所谓“买断工龄”)，然后再重新与劳动者签订劳动合同。这一做法以深圳的华为公司为代表，该公司自总经理以下的许多员工都采取了这一方式，华为公司为此支付了高额成本。
2、将工龄较长的员工在关联单位之间进行调动。对于几个单位之间具有关联性质的，单位的实际控制人将甲单位的员工调至乙单位重新办理录用手续，然后按照新录用的员工进行对待。深圳市某区教育管理部门将某中学教师调至某小学，并重新签订劳动合同，引发了教师的强烈不满。
3、将劳动关系变为劳务派遣关系。有的用人单位对于某些岗位上的劳动者，与其办理解除劳动合同的手续，然后介绍这些劳动者与特定的劳务派遣单位签订劳动合同，再继续用工，将双方之间的劳动关系转变为劳务派遣关系。在实践中，不仅企业有这样的举动，连有的政府机关对于其工勤人员也采取了这样的做法。
三、用人单位所要规避的是什么？
约束通常都不是人们所希望的，所以，《劳动合同法》为用人单位所增设的义务当然不会受到用人单位的欢迎。《劳动合同法》为用人单位所增设的义务不只一项，从上述做法中可以看出，在这些义务当中，用人单位最不愿接受的就是与劳动者订立无固定期限的劳动合同。 “买断工龄”、“调动工作”的目的都是要减少劳动者的工龄，从而可以在未来几年之内让劳动者不具备工龄满十年这一条件，无需与其订立无固定期限的劳动合同。而转为劳务派遣方式更是使订立无固定期限劳动合同丧失了基础，因为双方不是劳动关系，自然也就谈不上订立劳动合同的问题，更不用订立无固定期限劳动合同。所以，从上述三种做法来看，它们所指向的是同一个问题――订立无固定期限劳动合同。
四、用人单位为什么害怕与劳动者签订无固定期限劳动合同？
无固定期限劳动合同很容易使人联想到计划经济时代的“铁饭碗”，“铁饭碗”这一概念，使人很容易与“大锅饭”、“混日子”等词语联系起来。确实，在计划经济时代，“铁饭碗”暴露出了太多的问题：劳动者没有危机意识、忧患意识，工作效率低下、对工作不认真负责，企业竞争力不强；且职工退休后，企业仍需向其发放退休金、还要承担退休职工的医疗费用等，所有这些都成为了企业发展的负担。在这样的社会背景下，一些三资企业、个人独资企业开始采用“合同制”的用工模式。它们没有退休职工这部分负担，因此可以为劳动者提供相对较高的待遇；它们通常与劳动者签订固定期限的劳动合同，采用“宽进宽出”的用工模式，从而提高劳动者的忧患意识。负担轻，待遇高，再加上员工有危机意识，使得这些企业与老的国企相比显现出更强的活力与竞争力，因此这种管理模式在社会上得到了普遍的认同，“砸烂铁饭碗，不要大锅饭”一时间成为了社会各界的共识，除少数国有企业之外，多数企业均采用了“合同制”用工模式。
《劳动合同法》要求用人单位在一定情况下与劳动者订立无固定期限劳动合同，这让一些企业感到“铁饭碗”又回来了。当初人们“砸烂铁饭碗”的原因，也就成为了今天用人单位不 愿订立无固定期限劳动合同的理由。具体地说，其理由主要有两点：一是害怕增加负担，防止退休职工拖累单位；二是想保持用工的随意性，使劳动者具有危机感。
五、用人单位真的需要进行规避吗？
从法律意义上讲，无固定期限劳动合同与当年的“铁饭碗” 用工模式并没有什么区别，尽管《劳动合同法》出台后，许多学者都在声明无固定期限劳动合同并不是“铁饭碗”，但却都不能说出两者之间在内涵上有什么区别。实际上，“铁饭碗”就是当年人们对无固定期限劳动合同的形象比喻，所以学者们意图声明两者在内涵上的不同是徒劳的。但是，今天的“铁饭碗”与当年的“铁饭碗”确实存在着不同，这种不同并不是指法律所规定的权利义务不同，而是社会背景的不同。
1、   随着社会保险的普及，退休职工已不再是企业的负担。在旧的“铁饭碗”用工模式下，。用人单位几乎要对员工的一生负责，员工退休后，企业还要按月向员工发放退休工资，并负责退休员工的医疗等问题，有的甚至还要负责员工子女就业问题。在这样的模式下，退休员工无疑成为了用人单位的负担。而且退休员工的待遇甚至会好于在岗员工，这无疑也会影响在岗员工的积极性。但今天，退休职工的养老、医疗等问题均已由社会保险来解决，已不再是企业的负担。我国当前的社会保险包括了工伤、养老、医疗、失业、生育等五种，这些社会保险已经基本可以解决企业在用工方面的额外负担。国家推行社会保险制度的一个重要目的就是要为企业减轻负担，而这一点却被许多企业忽视了，它们还是习惯性地认为“铁饭碗”就意味着要对劳动者负责一辈子。
2、   “合同制”与“铁饭碗”各有利弊，给劳动者一种“危机意识”还是一份“长期保障”实际上是对于用工理念的选择问题。在“合同制”取代“铁饭碗”的过程中，“危机意识”确实起到促使劳动者努力工作的作用。但是，这一作用并不仅仅是“危机意识”的结果，它是“危机意识”与较高的待遇共同作用的结果。企业用较高的待遇吸引员工、留住员工，用“危机意识”来鞭策员工，从而实现良好的用工效果。单就“危机意识”而言，它对企业既有积极的一面，也有消极的一面。“危机意识”能够促使劳动者努力工作，但同时也会使劳动者见异思迁。由于缺乏长远的保障，劳动者频繁“跳槽”，使得企业留不住员工。今天，对于大多数企业而言，其所提供的待遇并不会明显高于其他企业，也就是说它没有能力用较高的待遇来留住员工，在这样的情况下，单纯以“危机意识”来鞭策员工，在客观上会加剧员工的流失。“危机意识”使劳动者对企业没有信赖感，可以说正是由于劳动者面临着随时可能被企业炒掉的危机，才使其具备了可以随时炒掉企业的心态。所以只要其他企业用更好的待遇来吸引，劳动者就会毫不犹豫地跳槽。相比之下，“铁饭碗”虽然看似缺乏活力，但它却由于给了劳动者一份稳定的工作，这是一份长期的承诺，它使得劳动者能够安心工作，易于留住员工。事实上，有许多企业花费心思去挖别人的员工，但它们却不重视留住自己的员工，应当说这是一种本末倒置的思维。企业要想生存、发展，首先要考虑如何留住员工。留住员工的主要方法不外乎两种，一是提供较高的待遇，二是提供长期的就业保障。企业所能为员工提供的待遇大致相同，由于提供较高的待遇只有少数企业能够做到，因此通过一份长期的就业保障来留住员工就自然而然地成为了多数企业的不二选择。
由此看来，企业害怕“铁饭碗”的两点主要原因均不成立：把退休员工视为负担是一种多余的担心；片面地强调员工的危机感实际上是用工理念的误区。用人单位害怕“铁饭碗”其实只是一种盲目的恐慌，“铁饭碗”并不可怕，它恰恰是当前多数企业的需要。如果我们把“合同制”代替“铁饭碗”看成是社会的一次进步，那么，《劳动合同法》要求用人单位在某些情况下以“铁饭碗”代替“合同制”就是一次“否定之否定”，是社会的又一次进步。
六、假如《劳动合同法》不是一部法律
由于法律具有强制性，没有商量的余地，所以人们对于法律只能服从。也正因如此，人们对法律的理解常常会停留于“知其然但不知其所以然”的状态。因为对于理解的要服从，不理解的也要服从，那似乎就没有去理解的必要了。现在我们换一个角度，假设《劳动合同法》这部作品没有以法律的形式出现，用人单位并非必须遵守，那么用人单位是该按照它的要求去做，还是把它扔到一边呢？它能不能成为一份用工指南呢？
实际上，用人单位之所以对这部作品的内容感到恐慌，是由于它们对其内容只进行孤立、片面地理解，没有把这部作品与当前的社会环境及经济环境联系起来全面看待造成的。劳动者作为人力资源，从来都不是企业的敌手，而是企业之间竞争、角逐的对象。从当前的劳资形势来看，劳动力供大于求的形势已经发生转变。从珠江三角洲的实际来看，一些企业已经出现了用工困难。然而企业一天也离不开劳动者，在这样的环境下，如何能够招到员工、留住员工、使用员工都是企业急需解决的问题。所以，笔者认为《劳动合同法》并不是在制约用人单位，而是在与用人单位进行对话，它在告诉用人单位如何才能解决用工方面的难题。
1、   企业怎样才能招到员工、留住员工――订立无固定期限劳动合同
《劳动合同法》的制定是以劳动力供大于求作为社会背景进行的，但是，由于大量的劳动者来自农村，随着我国农业政策的调整，这一形势已经发生了变化。当前，有些地方已经出现了劳动力供不应求的局面。另外，高素质的劳动者在我国劳动者中所占的比例始终较低，可以说一直处于供不应求的状态。在这样的社会背景下，如何能招到员工、留住员工，尤其是主素质的员工，是所有企业都面临的一个难题。如前所述，虽然提高待遇是解决这难题最有效的办法，但它却是多数企业都无法做到的。因此，订立无固定期限劳动合同，给劳动者吃一颗定心丸，是企业确保能够招得到员工、留得住员工最直接、最有效的方法。
2、   企业怎样才能以最低的成本用工――订立无固定期限劳动合同
企业需要低成本的用工，而订立无固定期限的劳动合同是成本最低的用工模式。企业与劳动者订立无固定期限劳动合同，用工至劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，这是成本最低的用工模式。在这种模式下，用人单位只需要向劳动者支付正常的劳动报酬，在劳动合同终止时而无需支付经济补偿。与之相比下，其他用工模式在解除或终止劳动合同时都可能面临支付经济补偿的问题，因此其成本均高于这一模式。当然，支付社会保险费也是用人单位的一项成本，但是所有用人单位都需要支付的。它不会使企业在竞争中处于劣势，因为在这个问题上，企业的责任是相同的。
3、   企业怎样才能以最低的成本用最好的员工――进行充分考察，订立无固定期限劳动合同
尽管订立无固定期限劳动合同是成本最低的用工方式，但用人单位却不宜随意与劳动者订立无固定期限劳动合同，用人单位在此之前应对劳动者进行全面了解，对劳动者的素质与能力进行认真的考察。《劳动合同法》中关于订立无固定期限劳动合同条件的规定，其实就是关于对劳动者进行考察的规定：一是用十年的期限进行考察，二是在连续两次订立固定期限劳动合同的期限之内进行考察。就第一种情况而言，应该说十年的期限足够用人单位了解任何一个人，假设劳动者十八岁就业，六十岁退休，其工作时间总共可以达到四十二年，用十年的时间来考察劳动者应当说已经很充分了。就第二种情况而言，用人单位在连续两次订立固定期限劳动合同时，应当意识到，这不仅是员工的工作期限，也是用人单位对劳动者进行全面考察的期限，因此如果用人单位的评价系统能力较强的话，那么这一期限可以约定得短一些，相反则可以约定得长一些。
另外，企业需要高素质的员工，员工的素质可以通过培训而提高，因此企业需要对员工进行培训。高素质的员工服役期越长，企业的收益越大，所以，与高素质的员工订立无固定期限劳动合同，或者对已订立无固定期限劳动合同的员工进行培训，是企业用工的最佳模式。
4、   企业怎样才能有效避免劳资纠纷――订立无固定期限劳动合同
有的用人单位并不在意劳资纠纷，尤其是与个别劳动者之间的纠纷，因为一般的劳资纠纷标的额都不是很大，对用人单位没有太大的影响。但是，劳资纠纷的榜样作用却不容忽视，它很可能引发大规模的群体性纠纷。从当前珠江三角洲地区的劳资形势来看，群体性劳资纠纷已经使许多企业疲于应付，所以，如何避免劳资纠纷已经是企业不可回避的问题。有人认为，用人单位要想避免劳资纠纷，关键要靠规范化的管理。这一观点无可厚非，但是要想让所有的用人单位都实行规范化的管理，不是短时间内能达到的。但是，订立无固定期限劳动合同能够有效地避免劳资纠纷。以大庆石油管理局（后分立为大庆石油管理局与大庆油田有限责任公司）为例，它是全国最大的企业，其员工人数也是全国最多的，但它的劳资纠纷却很少。这并不是由于它的管理无懈可击，，而是由于它为员工提供了待遇较好、长期稳定的工作，即使它的管理上有所疏漏，员工通常也不会与其计较。
劳资关系并不是企业所面临的全部问题，企业的竞争对手是其他企业，而不是劳动者。《劳动合同法》对所有的企业都平等适用，如果说它增加了企业的经营成本，那么所有企业的经营成本都提高了，换言之，企业的用工成本普遍增加，行业的准入门槛提高了，企业的竞争对手会因此而减少，在行业内具有优势的企业其地位将进一步得到巩固，其市场份额会有所提升。所以，《劳动合同法》为所有企业提供了一次优胜劣汰的机会，企业需要做的并不是如何规避它，而是要在新的法律背景下发挥自身的优势，从而获得更大的发展空间。