外国人违法就业是否形成劳动关系

案情回放
王某是国内某名校毕业,于2004年11月6日前往英国伦敦经济学院深造。毕业回国后于2009年12月24日入职广州市天河区某网络有限公司担任首席执行官,月薪九万,双方签订了一份书面劳动合同。工作五个月后,与公司大股东发生冲突,愤而辞职。辞职后公司拒绝发放最后一个月工资。王某于是向劳动争议仲裁委员会提起申诉,要求公司支付拖欠的一个月工资、经济补偿金等共计五十余万元。劳动仲裁过程中,网络公司承认王某在本公司工作,但同时提出王某系英国籍人士,在中国就业未办理《外国人就业证》,故属于违法就业,与公司之间不存在劳动关系,其主张不应得到支持,请问公司的主张正确吗?
律师说法
记者采访了广东华誉律师事务所郑贤春律师,郑律师认为本案的焦点有:一是外国人违法就业下形成的是什么用工;二是在外国人违法就业的情况下,用工单位是否需要支付经济补偿金等待遇。
广州市天河区某网络有限公司认为根据《外国人在中国就业管理规定》第五条规定:“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用”。本案王某是外国人士,没有办理就业证,不具有劳动关系上合法的主体,与公司之间不存在劳动关系,不受劳动法的保护,其主张的所有请求都不应当得到支持。
郑律师分析说,根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指意见第十八条规定:“外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的,应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的,由用人单位参照合同约定支付劳动报酬”。该法第一句明确讲明了外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理,并没有区分是合法就业还是违法就业。另外认为是劳动关系,是体现国民待遇原则的表现,仅以劳动合同因外国人未办理就业证而无效,就否认劳动关系的存在,是没有任何法律依据的。
另外,根据前述指导意见的规定,对于未办于就业证的外国人提供了劳动的,应当支付劳动报酬。由此可知,该种劳动关系是特殊的劳动关系,相关待遇应当受到限制,只对于已经付出劳动的,用人单位应根据双方约定支付相应劳动报酬,但不包含加班工资、解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资等劳动法律法规所规定的项目。因此,郑律师认为,本案公司的主张是不完全正确的。

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