·专家说法·裁员热点问题探讨

     特邀主持：   马增康
    嘉    宾：   唐毅律师    上海市律师协会劳动法业务研究委员会副主任、
                                              上海市劳动保障学会劳动法专业委员会副主任委员
    特邀嘉宾：   宋靖        上海市企业联合会雇主工作部法务主管
    主持人：今年以来，上海发生了两次较有影响的企业裁员事件，其中一个是家电连锁企业，另一个为上个月发生的某互联网企业，尤其是后者导致了一次较大的裁员风波，裁员的当事各方、各类媒体轮番发表意见。今天我们特地邀请了上海市律师协会劳动法业务研究委员会副主任、上海市劳动保障学会劳动法专业委员会副主任委员唐毅律师和上海市企业联合会雇主工作部法务主管宋靖女士结合本事件从法律角度分析裁员的各方面问题，希望给其它单位提供前车之鉴和操作上的指导。
    一、裁员的有关法律规定
    主持人：此次裁员，企业一方坚称将根据法律规定进行，员工一方则说企业是违法裁员、暴力裁员，造成了非常轰动的影响，那么法律对裁员有何规定呢？
    唐毅：裁员是一种通俗的说法，从法律层面讲叫“裁减人员”，属于用人单位单方面解除劳动合同的一种形式，有较多的法律规定和政策规定。在法律层面上，从1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》第27条就有了裁员的有关规定，而目前普遍适用的则是2008年开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》的第41条关于裁员的有关规定。除此以外，还有各个部门及地方各级政府颁布的政策和规定。
    宋靖：是的，在《中华人民共和国劳动法》出台后不久，当时的劳动部就出台了《企业经济性裁减人员规定》，而上海市劳保局于2000年，2002年先后出台了《本市企业实施经济性裁减人员办法》、《关于用人单位依法实施裁减人员报告的通知》，目前这两个文件已经不再执行，因为在2008年《中华人民共和国劳动合同法》实施后，上海市人力资源和社会保障局颁布了《关于用人单位依法实施裁减人员报告通知》，该规定是目前上海市各用人单位实施裁员必须执行的地方性规定。
    二、裁员与一般解除劳动合同的差别
    主持人：请问两位，裁员、经济性裁员、和一般的劳动合同解除有什么差别吗？
    唐毅：《中华人民共和国劳动法》对裁员的规定较为严格，只有在“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”时才可以实施裁员，以上情况都属于企业经济情况恶化的情形，而且劳动部的文件名称是《企业经济性裁减人员规定》，因此习惯上叫做经济性裁员。
    宋靖：《中华人民共和国劳动合同法》规定的裁员情形，不仅包括以上经济性裁员的情形，也包括“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”的情形，而这两种情形并不一定是企业经济情况恶化引起，因此现在的裁员不仅仅局限于经济性裁员，它的外延更广了，因此上海以前关于经济性裁员的规定都已经不再适用，目前有效适用的就是2009年颁布实施的《关于用人单位依法实施裁减人员报告通知》。
    唐毅：裁员或经济性裁员都只是劳动合同解除的一种类型。劳动合同的解除包括协商一致解除、劳动者的单方解除、因劳动者过失性原因造成的单位单方解除、因劳动者非过失性原因的单位单方解除以及裁员情形的单位单方解除。裁员本质上也属于劳动者非过失性原因解除，但有着显著的单方、强制性、不进行个体协商的特性。表现出来单位好像比较强势，但只要按法律规定执行，就可以是合法裁员。
    三、裁员的具体步骤
    主持人：上海地区用人单位依法进行裁员的具体步骤如何呢？
    宋靖：如果用人单位要进行裁员，根据法律和地方规定要遵循以下步骤：
    1、要对照劳动合同法第41条的规定，明确本次裁员的法定原因；
    2、确定裁员的人数及比例是否达到了裁员的要求；
    3、制订裁员方案；
    4、向全体员工或工会说明情况；
    5、听取工会或员工意见，包括裁员方案的协商；
    6、满一个月后，向劳动部门报送材料；
    7、取得劳动部门的收件回执；
    8、公布最终裁员方案，实施裁员，出具裁员证明，支付经济补偿金。
    唐毅：这些步骤是用人单位进行裁员必须要遵守的，如果在这些程序上有瑕疵，很可能导致违法裁员的法律后果。我们所作为很多企业的裁员法律顾问在提供裁员法律服务时，非常注意指导企业严格遵循裁员的实体和程序性规定，取得了良好的社会效果。当然在裁员过程中，除了满足这些粗线条的规定外，企业如何在细节上将裁员工作做到极致，才是裁员工作取得成功的关键。
    主持人：根据公开渠道获得的信息，该互联网企业5月18日宣布裁员，解除和近百名被裁员工的劳动合同，员工认为企业行为违法，该企业人力资源负责人解释：企业在19号(发出裁员通知的第二天)申请向劳动部门进行了报备和报告，符合相关规定。虽然未提前通知但补贴1个月工资，即N+1的补偿方案合乎法律的规定。5月26日劳动部门认定5月18日的裁员违法，责令限期整改。企业方表示，裁员将依法继续进行。如何看待？
    唐毅：该企业的裁员存在明显的违法之处。根据各方面的表述来看，该企业的此次裁员属于劳动合同法第41条的裁员情形，所以该企业必须要遵守我们上面所述的程序，而该企业显然没有提前通知工会或全体员工，没有经过必要的协商，也没有事前向劳动部门备案，而是突然实施裁员，解除劳动合同。这样的裁员行为不符合程序规定，被劳动仲裁部门认定为违法，裁员无效（即单方解除合同无效）是必然的。
    宋靖：这次事件完全是企业方对裁员的法律法规无知或无视而引起的。从实体上而言，该企业的裁员是有法律依据并且可以依法实施的，但该企业恰恰忽视了裁员的特殊规定，造成了被动局面，如果该企业事前经过合理的论证规划，按照法律规定的程序进行，是完全可以避免这一事件的。所以即使5月18日的行为被认定为违法，在接下来的操作中能够合法合理实施，还是能够进行合法裁员的。但企业已经付出了沉痛代价，之前的影响已经无可挽回，再次实施裁员的难度很大。
    四、裁员对象的要求
    主持人：如果企业的裁员已经在所难免，对裁员的对象哪些要求呢？
    宋靖：企业进行裁员，现实的考虑往往是一些竞争力差的员工，但法律对一些人员采取了特殊保护，不得裁员，分别是劳动合同法第42条规定的职业病人员、工伤人员、医疗期人员、女职工三期人员、15+5即将退休人员。除了这些不得裁员人员外，在劳动合同法第41条第二款还规定了三类优先留用人员，分别是：长期限合同员工、固定期限合同员工、家有所养无所帮的员工。尤为值得注意的一个情况是，对于试用期员工，劳动合同法第21条规定，试用期员工只有符合第39条、第40条第一项、第二项的情形才可以解除劳动合同，而裁员不属于上述情形，因此裁减试用期员工将存在非常大的法律风险。
    唐毅：裁员过程中，对于特保对象属于高压线，不得逾越。对于优先留用人员，应该考虑具体情况，强调同等条件下的优先留用，其法律精神等同于裁员后的优先录用。否则在不同岗位、不同职能的员工之间讨论优先留用、优先录用将是非常荒唐的。而试用期员工的裁员从法律条文上而言的确风险巨大，但如果不能裁减，似乎也不符合法律精神，这还需要进一步的研究。避免风险的方法就是协商解除或试用期满后实施裁员。
    主持人：我注意到该企业人力负责人所言，该企业实施N+1个月的补偿方案，其中的1是未提前一个月通知的补贴。这样的做法是否合乎法律规定？
    宋靖：法律规定的裁员补偿金是“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”所以如果是裁员，经济补偿金的底线是N。并没有规定要支付通常大家所理解的一个月代通金，所以从补偿方案来说，该企业的方案并不违法。但是法律规定从通知裁员到最终实施裁员至少要提前30天，而这期间的工资应该是员工正常出勤的工资，而不是经济补偿金。该企业负责人可能存在法律概念的混淆。
    唐毅：所言极是，很多人包括员工、企业HR往往在合同解除或终止时要求或同意支付一个月的“代通金”，但实际上劳动合同法只规定了三种劳动者非过失性解除时单位需要支付“代通金”，其他情形都无需支付“代通金”。而且作为企业Hr人员还要注意，如果员工的工资超过了社会平均工资的三倍，其裁员的经济补偿金的基数为社平工资的三倍，而且补偿年限不超过12年。如果员工的工资不超过社平工资的三倍，按其本人工资基数计算，且没有12年的上限，所以工作年限都超过12年的两位员工，如果一个员工的工资略高于社平工资三倍，另一个员工工资略低于社平工资三倍，工资水平较低的那位员工的经济补偿金可能会超过工资水平较高的那位员工。这是劳动合同法的一个有趣现象。
    五、对于企业裁员的一些建议
    主持人：根据该企业的情况，两位对合法裁员有何建议？
    唐毅：毫无疑问，该企业首先要确定裁员的原因。我们发现该企业的不同人员不同场合公开发表的言论对裁员的原因有不同的表述，这可能导致致命的错误，再次给企业带来伤害。因为企业有义务提供材料证明符合裁员的条件，而不同原因导致的裁员所需要提供的材料是不一样的。比如生产经营困难，就要提供生产经营的经济数据；而破产重整的，一般要求有法院的破产重整通知文书或债权人会议的文书；而企业转产、经营方式调整等，一定要有转产、经营方式变更的依据，而且还要求满足“变更劳动合同后”；而“客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”通常是指企业的并购、撤销、分立、迁址等情形。如果企业对裁员原因选择错误，一旦发生争议导致仲裁或诉讼，企业提供的材料和裁员原因可能驴唇不对马嘴，进而导致裁员失败。所以该企业必须分析自身情形，选择对自己适用的裁员原因，并且在今后的宣传中所有部门统一口径。
    其次必须根据法律规定的程序进行工作，并且做好每一步工作的详细记录。如果按其所说，5月30日收到整改通知，那么至少要等到6月29日以后才可以正式进行裁员。由于双方已经有过了不愉快的经历，因此在裁员过程中的各个阶段，企业能够进行细致入微的规划和布置将是非常必要的。而且根据我们的经验，为了妥善解决矛盾，无论是企业工会、各级工会还是政府部门作为员工和企业之间的沟通桥梁如果能够起到协调、化解的作用，加上一些专业法律人员、心理辅导人员、就业帮助人员的专业帮助都有助于将裁员事件的影响降到最低，无论是对企业还是对员工而言。关于裁员的补偿方案，为了有利于在协商阶段就协商解除，单位提出的协商解除补偿方案最好要高于法律规定的底线以及最终裁员的方案，才能促进员工通过协商方式解除，否则员工既然早签没有什么好处，就会处于观望状态，导致最终裁员解除的人数较多，增加裁员工作的难度。
    宋靖：唐律师和他的团队在这方面有着非常丰富的实际操作经验，我就不再赘述了。我这里特别要提醒企业注意的是，裁员过程中要注重集体协商。根据《上海市集体合同条例》第十三条的规定，一方因裁员向另一方提出集体协商建议的，另一方不得拒绝或拖延。而且，经过集体协商程序后，劳资双方的对立会大大减缓，有利于劳资双方的协调和沟通，能够及时化解对抗冲突，最终顺利达到裁员的目的。
    唐毅：在我们以往的裁员服务中，有外资企业、国有企业、上市公司等等，大多数企业虽然以裁员理由开始工作，但很多员工在裁员过程中通过协商一致方式解除了劳动合同。我们指导的裁员案例中，虽然涉及人员众多，但经过我们合法、合理的细心操作，经过多次集体协商，最终没有一个人是以裁员方式解除劳动合同的，所有人员都是协商解除，而且没有一个人提起仲裁或诉讼。我们的工作得到了企业方面和员工方面的一致认可。我们把裁员比喻为一把刀，但最终结果是“高高的举起，轻轻的放下”，达到了和谐的目的。
    主持人：谢谢两位，今天的讨论既分析了合法裁员的必要程序，又总结了裁员过程中一些注意和容易混淆的事项，更有裁员工作的一些操作技巧，希望能够给用人单位合法合理进行裁员时有所帮助，也引导员工有理有节的维护自身合法权益。