·专家说法·实习生管理与相关法律问题

    特邀主持：   马增康
    嘉    宾：   唐  毅    上海唐毅律师事务所主任、上海市劳动保障学会劳动法专业委员会副主任委员
    特邀嘉宾：   戴建平    上海市人力资源和社会保障局政策法规处处长
    主持人：每年的六、七月份是学生实习的高峰期，不少企业的用工中包含学生实习的形式，但具体应如何规范实习单位与实习生或学校之间的权利义务关系，相关法律又是怎样规定的，对此，不少企业存在疑惑。在本期《专家说法》栏目中，我们特别邀请到了戴建平处长与上海唐毅律师事务所唐毅主任一起来探讨对于学生实习的管理以及相关法律问题，以防范实习单位的相关法律风险。
    一、实习生是否与实习单位建立劳动关系？
    主持人：实习生与实习单位是否建立劳动关系，直接决定了单位是否需要为其办理用工登记、缴纳社会保险、签订书面合同以及执行最低工资标准等。因此，用人单位都较为关心这个问题。
    唐毅：近日，有一家用人单位向我咨询说他们公司按照对毕业生就业实习的管理惯例，招用了一位于2010年7月毕业但一直未找到工作的大学生小刘。小刘于2011年3月开始在该企业下属的多个营业部实习，以熟悉企业情况。实习期间，双方未签订书面协议，小刘做五休二，每天工作8小时，公司向其发放每天40元的实习补助。实习2个月后，该公司认为小刘表现不错，便与其签订了自2011年5月1日起为期2年的劳动合同，月工资为3000元。现小刘向公司提出要求按照3000元的标准补发先前实习期的工资。我们认为，在这种情况下，企业是否需要补发工资，首先要判断双方在2011年3月时是否建立了劳动关系。
    戴建平：不错，这个问题的关键就在于在2个月的实习期间双方是否建立了劳动关系。我们认为，在2010年7月时，小刘已经大学毕业，取得毕业证书，其自2011年3月到该公司工作，此时的小刘已符合了我国劳动法对于劳动者的主体资格要求，同时，小刘受该公司的劳动管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，并且，小刘提供的劳动是该公司业务的组成部分。
    唐毅：根据我国相关法律规定，自2011年3月起，双方已建立劳动关系，该2个月不能计算为实习期间，应视为就业。但在这2个月期间，双方未就月工资标准进行约定，则我们倾向于认为该公司应按不低于上海市最低工资标准补足支付小刘这2个月的工资。
    戴建平：大学生到企业去实习是教学的一个组成部分，是一种培训性质的实习，不能算是一种用工行为，实习生与公司没有形成劳动关系。公司没有义务按照法律规定支付工资。一些公司愿意提供给实习生一定的劳动报酬，但这不能看作工资，而实习生从公司拿到的只是一种生活补助或补贴。
    而实习生一旦毕业，取得毕业证书，其身份就由学生转化为社会上的一名普通劳动者，符合建立劳动关系的主体资格。在这种情形下，该劳动者与用人单位之间就会形成法律上的劳动关系，所发放的劳动报酬就属于工资性质。
    二、实习生管理的法律规定
    主持人：我认同二位的观点。那请问2位嘉宾，在我国现行政策法规中，对于实习生的劳动关系管理，有没有一些明确的规定？
    戴建平：我国为了进一步做好离校未就业高校毕业生见习工作，提升高校毕业生就业能力，在2009年4月2日，国家人力资源社会保障部、教育部等部委共同制定了《“三年百万”高校毕业生就业见习计划》（以下简称“《计划》”），决定自2009年至2011年，用3年时间组织100万离校未就业高校毕业生参加就业见习。
    该《计划》中规定：“见习之前，要指导见习单位和参加见习的高校毕业生签订就业见习协议，明确见习期限、岗位职责、见习待遇、见习计划安排，以及见习单位和见习人员的权利义务……见习期满，见习单位应为见习人员出具见习证明，作为用人单位招聘选用的依据之一。高校毕业生在同一单位见习时间一般为3-12个月。见习期间或期满后被见习单位正式录用的，单位应及时与高校毕业生签订劳动合同，缴纳社会保险。见习时间可作为工龄计算。”
    主持人：根据该《计划》的内容，我可否理解为，在该《计划》规定的情形下，对于离校未就业的高校毕业生，企业在见习期后决定录用的，才与其签订劳动合同，缴纳社保，建立劳动关系；而在此之前的见习期内，双方尚未建立劳动关系？
    唐毅：的确，根据该《计划》，高校毕业生在上述见习期间内与见习单位并未建立我国劳动法、劳动合同法项下的劳动关系。但是，需要注意的是，并非任何一个用人单位均能成为以上所说的“见习单位”。
    戴建平：根据该《计划》的规定，相关政府部门将确定高校毕业生的就业见习基地，统一挂牌，统一管理。确定见习单位，有以下严格的要求：
    1.见习单位应具有较强的社会责任感，管理规范，能够持续提供一定数量的见习岗位。优先吸纳规模较大并有一定社会影响力的企事业单位作为见习单位；
    2.见习单位的行业分布，应优先考虑当地重点发展的优势产业，同时尽可能吸纳不同行业的企事业单位参加，以满足高校毕业生的不同需求；
    3.见习单位提供的见习岗位，应具备一定的技术含量和业务内容，以确保不同专业的高校毕业生提高技能水平和工作能力；
    4.见习单位应明确每年度所能提供的见习岗位数量、岗位职责、岗位要求和见习时间等有关内容；
    5.见习单位应能够为参加见习的高校毕业生提供部分基本生活补助，并办理人身意外伤害保险。
    唐毅：此外，值得一提的是，见习期间虽未建立劳动关系，但只要见习单位在见习期满后正式录用了见习大学生，则其先前的见习时间可作为工龄计算。为避免纠纷，企业日后在计算符合签订无固定期限的连续工作年限、经济补偿金的工作年限、医疗期等的时候，可将见习时间纳入该劳动者在本单位的工作年限。
    三、培训型实习与勤工助学是否与用人单位建立劳动关系？
    主持人： 除了我们以上所谈及的高校毕业生以外，在我国的教育体系中，还有很大一部分的职校生与技校生。据我所知，中等职业学校三年级的学生要到生产服务一线参加顶岗实习。请问，这一类的实习，实习生与实习单位是否建立劳动关系？
    唐毅：您这里所说的实习主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。我们一般称之为培训型实习。中等职业学校的三年级学生通过这样的实习，积累工作经验，提高技术能力，这是一种教学的延伸，不能视为就业，实习生与实习单位之间并未建立劳动关系。
    戴建平：还有一种社会生活中十分普遍的，不能视为就业的实习情形，即勤工助学的情形。根据劳动部《关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见》第12条的规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。事实上，在校生的人事档案由学校保管，此时，学生亦无法办出劳动手册，也就是说，在实际操作中，企业客观上亦无法正式招用在校生。在勤工助学型实习中，实习单位与在校生之间不属于劳动关系，双方建立的是一种劳务关系，权利义务由民事法律调整。
    四、实习单位如何与实习生确定工作时间与薪酬？
    主持人：如何确定实习生的工作时间与薪酬，是实习单位不可避免的两个重要问题，对此，法律是否有相关规定？譬如，实习生的薪酬是否执行最低工资标准等等？
    唐毅：实习生的工作时间与薪酬如何确定，应看双方建立的是何种法律关系。根据前面我们所谈及的，如果双方建立的是标准的劳动关系的话，则企业应执行我国现有的工时制度及最低工资标准的规定。
    但如果双方建立的并非是劳动关系，教育部、财政部2007年颁布的《中等职业学校学生实习管理办法》规定：“不得安排学生每天顶岗实习超过8小时”。
    戴建平：关于薪酬，如果双方建立的并非劳动关系，则不适用最低工资标准。但是，提请用人单位注意的是，根据我国《中等职业学校学生实习管理办法》的规定，实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬。学校和实习单位不得扣发或拖欠学生的实习报酬。因此，倘若企业支付的实习报酬明显过低，则可能违反上述合理性原则。
    主持人：我们了解了国家对于中等职业技术学校学生实习的工作时间与薪酬的规定，那么请问高等学校学生实习是否与上述规定相同呢？
    唐毅：就上海地区而言，若高校实习学生能独立顶岗工作，并创造价值的，那么接受实习单位应给予适当的津贴。至于津贴多少以及工作时间，目前法律并未明确规定。我们建议企业参照以上关于中等职业学校学生实习管理的相关原则与标准执行。
    五、实习生发生“工伤”如何处理？
    主持人：不少企业都问及倘若实习生发生“工伤”应如何处理，我想这也是企业在招用实习生时会面临的最大的法律风险之一，企业应如何合法规避这一块的法律风险？
    唐毅：同样的，根据以上第一点中所谈及的实习生是否与实习单位建立劳动关系的问题，就像小刘的案例，如果与企业建立的是劳动关系，则企业应为劳动者缴纳社会保险，发生工伤后，由工伤保险基金与企业依法给予劳动者工伤保险待遇。如果企业未为劳动者缴费、参加工伤保险的，劳动者发生工伤的，则企业需要按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准全部自费向员工支付。
    戴建平：倘若双方建立的并非劳动关系，譬如以上我们谈及《三年百万高校毕业生就业见习计划》。实习期间，实习生在工作中发生了意外伤害怎么办的问题，政府已为我们的见习单位考虑到了这个问题，在挑选见习单位时，政府要求“见习单位应能够为参加见习的高校毕业生办理人身意外伤害保险”，购买该保险后，实习生在工作中发生意外伤害的，则由相应的保险公司进行理赔。
    唐毅：此外，关于职校生与技校生的“工伤”处理，根据《国家教育部职业教育与成人教育司关于印发<中等职业学校学生实习责任保险实施方案>的通知》（教职成司函〔2010〕8号）的规定，其中，被保险人为全国范围内由国家或社会力量举办的各类中等职业学校，保险标的为学生在实习实训全过程中造成的人身伤害，依法应由校方承担的经济赔偿责任。因此，建议我们的用人单位与学校签署的协议中明确各方的责任、权利和义务，并核查学校为该些实习生缴纳保险的凭证。