订立无固定期限劳动合同的举证责任简析

        案情简介

　　曾某1989年毕业后就到了某服装公司工作。1999年7月1日，双方签订了到2009年6月31日止的十年期劳动合同。2009年6月31日，某服装公司以合同期满为由通知曾某自次日起与其终止劳动关系。曾某与2009年10月30日提起仲裁，要求公司与其签订无固定期限劳动合同。

　　曾某称：其在服装公司工作已满十年，根据相关法律规定，服装公司应当与其签订无固定期限劳动合同。为此，其曾于2009年5月31日向公司口头提出要求签订无固定期限劳动合同。

　　服装公司辩称：曾某虽已经在该公司工作满十年，依照相关法律规定，可以签订无固定期限合同，但其在职期间从未向公司提出任何合同续签的意思表示。2009年5月21日，公司将《劳动合同到期通知书》送达曾某，通知载明：“您的劳动合同期限将于2009年6月31日到期。特此通知。”2009年6月31日，服装公司将《关于终止劳动合同的通知》通过挂号信送达曾某，通知载明：“公司于2009年5月21日书面通知你劳动合同于2009年6月31日到期后，至今未收到你对劳动合同续订与否的意见。为此公司根据《劳动合同法》第四十四条第一项之规定，你与公司的劳动合同到期终止。”因此，公司以劳动合同期满终止双方的劳动关系并没有错，不同意与曾某签订无固定期限劳动合同。

　　争议焦点

　　曾某是否有义务向服装公司提出签订无固定期限劳动合同？

　　案件分析

　　本案争议事项是服装公司是否应与曾某签订无固定期限劳动合同，而其中关键是曾某是否有义务向服装公司提出续签合同事宜，换言之，劳动者在签订无固定期限劳动合同过程中是否负有表达续签意愿的义务。这涉及到订立无固定期限劳动合同争议的举证责任分配问题。

　　1、订立无固定期限劳动合同的多种可能情形。

　　实务中用人单位与劳动者在订立无固定期限劳动合同时可能出现的情况终究不出以下几种情形：首先，可分为双方协商一致和协商不一致的两大类。协商一致的情况不在本文探讨范畴内，可予排除不论。其次，协商不一致的情况可分为三种情形。分别是：1）用人单位提出签订固定期限劳动合同/无固定期限劳动合同，劳动者不同意而提出其意见的。此情形可简称为“用人单位提出”；2）劳动者提出签订固定期限劳动合同/无固定期限劳动合同，用人单位不同意而提出其意见的。此情形可简称为“劳动者提出”；3）至少有一方未表示任何有关合同续订的意愿的。此情形可简称为“至少一方沉默。”““至少一方沉默”的情况可继续具体细分为三种情形：（1）用人单位沉默；（2）劳动者沉默；（3）双方均沉默。

　　2、不同情形下，劳动者与用人单位负有不同的举证责任。

　　《劳动法》、《劳动合同法》，以及国务院颁布的《劳动合同法实施条例》中，关于订立无固定期限劳动合同的规定不尽相同。虽然法律规定的变化易生歧义，从而引起了学术上的争议和探讨。但根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，《劳动合同法》无疑居于决定性位置。研究《劳动合同法》第十四条第二款规定有助于我们明晰歧义，定纷止争。《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的……”从该法条字面理解，可得出：“有下列情形之一”和“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”是应当订立无固定期限劳动合同的两个前提。而且，从汉语语法规范来说，“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”是“的”字短语，其性质和作用与其他名词短语相同，在文中只能作主语或宾语，在本法条中显然是作主语。“除……之外”系介词短语作状语，以修饰“订立”这个谓语，“无固定期限劳动合同”则是宾语。由此可见，《劳动合同法》第十四条第二款（部分）可表述为：“当劳动者工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的情况下，用人单位应当与之签订无固定期限劳动合同，除非劳动者提出签订固定期限劳动合同。”换言之，若劳动者沉默（包括双方均沉默），没有提出或表达相关意愿的，即不满足前提之一的，则用人单位没有签订无固定期限劳动合同的法定义务。

　　因此，对于“用人单位提出”和“劳动者提出”的情形，在劳动者已工作满十年的前提下，均应按照劳动者的意见确定合同期限。未签订成无固定期限劳动合同的，发生争议后，用人单位应负相关举证责任，对此予以证明。而在“至少一方沉默”的情形下，如果属于用人单位沉默，则按劳动者的意见处理双方续订合同事宜，若劳动者的意见是签订固定期限劳动合同的，发生争议后，用人单位应负相关举证责任。如果劳动者沉默和双方均沉默，则原合同期满，双方劳动关系到期终止。一旦双方发生争议，则根据“不能自证其无”的法律原则，用人单位无须承担相关举证责任，而劳动者则有义务证明其已向用人单位提出过或表达过续订劳动合同的意愿，也即这两种情形下劳动者负有举证义务，因而这两种情形应例外于樊文所得出的结论。

　　综上，笔者认为：“是否必须签订无固定期限劳动合同，用人单位应负举证责任”这一定论是有前提的，即劳动者已在合同期满前表示了续订合同的意愿，劳动者对此负有举证义务。

　　据此，对曾某要求服装公司签订无固定期限劳动合同的上述案件，仲裁委员会做出裁决，对曾某的请求不予支持。　

　　[案例点评]

　　曾某与服装公司所发生的争议是一个很典型的有关签订无固定期限劳动合同的争议案件，在实践中还存在以下几方面的问题值得探讨：

　　1、工作满十年≠无固定期限劳动合同

　　《劳动法》第二十条“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”而《劳动法》第十四条明确“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”《劳动合同法》与《劳动法》的规定并不相同。同样是劳动者在某用人单位连续工作满十年的情形下，是否应当订立无固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》的规定，一是无需双方就同意续延劳动合同达成合意，只要劳动者决定续延劳动合同的，用人单位就必须同意。二是以无固定期限劳动合同为原则，固定期限劳动合同为例外，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同，才能签订固定期限劳动合同。对此，虽然《劳动合同法实施条例》有所调整，但第十一条仍然明确“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”也就是说，工作满十年的情形下，劳动者具有决定劳动合同是否续订，以及在决定续订劳动合同时，可以单方面决定订立无固定劳动合同的法定权利，但仍然无法得出工作满十年必然导致无固定期限劳动合同的结果。

　　2、不签订无固定期限劳动合同≈劳动合同终止 

　　《劳动合同法》第十六条明确“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”结合第十四条的规定，对工作满十年且劳动合同期满的劳动者与用人单位的劳动合同处理存在三种可以演进的结果：1、劳动合同期满终止；2、劳动合同续延但新签订有固定期限劳动合同；3、劳动合同续延且新签订无固定期限劳动合同。在上述案件，由于劳动合同续延的决定权在于劳动者，因此，如果曾某在劳动合同期满前未表示出劳动合同是否续订的意思，那么用人单位如果继续使用该劳动者，将限入两难的境界：一是原劳动合同已经期满，将导致没有签订书面劳动合同的事实劳动关系的存在，将面临应当签订而未签订劳动合同的法律风险。二是强制与劳动者签订劳动合同，这又不符合劳动合同由用人单位与劳动者协商一致的原则。因此，用人单位理性的选择当然就是选择劳动合同期满终止。

　　3、劳动者举证&用人单位举证

　　在劳动争议处理中，劳动者与用人单位并不属于平等主体，表现之一是举证能力存在差异。因此，关于劳动争议的举证责任，《劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条作出了原则性规定，《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条至第二十二条进行了一定的细化，体现了在“谁主张、谁举证”的基本原则下，赋予用人单位较高的举证义务。然而在实践中如何分配举证责任仍然是个非常复杂、非常困难的问题。比如：在上述案件中，如果要求劳动者承担有关“向用人单位提出过要求签订无固定期限劳动合同”的证明责任，这对劳动者来说，要在争议发生的事后，提供出可查证的证据往往是十分困难的，而且在实践中，即便劳动者明明提出过，用人单位也可以采取否认的应对策略。显然普通的劳动者是不具备相应的专业素养。但接下来的问题是，如果要求用人单位承担所有的举证责任，由于“不能自证其无”，显然用人单位无法完成其有关“劳动者在原劳动合同期满前均未表示出要求续订劳动合同的意思”的证明责任，从而服装公司的行为将被认定为违法。那么服装公司将承担严重的法律后果，或者是违法终止劳动合同的赔偿金（本案中为20个月工资），或者是恢复劳动关系，并承担恢复期间的工资，缴纳社会保险，以及应当签订却未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。这相对于认定服装公司的行为合法，法律后果完全不同（如果认定服装公司行为合法，服装公司仅需要承担自2008年1月1日以来的劳动合同期满终止经济补偿金，甚至于还可以认定系“劳动者不同意续订的情形”而无需支付经济补偿金）。因此，过分强化用人单位的举证义务又将使得用人单位承担很高的法律风险，从而使得少数不诚信的劳动者获得不当利益。故，结合“不能自证其无”以及法律后果的差异性，显然签订无固定期限劳动合同的争议中，也不能由用人单位承担所有的法律责任。

　　综上，笔者认为：在无固定期限劳动合同签订争议中，合理的举证责任应当分配如下：劳动者应当就订立无固定期限劳动合同条件成立负举证责任；用人单位应当就属于订立无固定期限劳动合同例外情形成立负举证责任。然而在具体案件处理中，仲裁庭应当考虑劳动争议案件的特殊性，运用公平原则和诚实信用原则，以及自由心证进行案件处理。