上海市解除或终止劳动合同经济补偿金咨询

    第一问：支付经济补偿金就能解除劳动合同？
    【案例】2009年3月，老张像往常一样到公司上班。
    下午，公司人事部经理突然来到老张所在部门，宣布公司因效益不好决定裁员，并告知老张被列入裁员名单，限他2小时内离开公司，同时承诺公司将按高于法定标准的“N+2”方式支付经济补偿金。
    所谓“N”，即给予每工作一年补偿一个月工资的经济补偿金。老张在这家公司工作了将近5年，前12个月平均工资约为5000元，照此计算可得经济补偿金35000元。但这突然的变故还是让老张无法接受。
    【解答】《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”
    如果公司与有关员工逐一单独沟通，在平等自愿的基础上解除劳动合同，法律是不禁止的。当然，用人单位应按规定向劳动者支付经济补偿。
    如果用人单位单方解除劳动合同，必须首先具备法定条件。《劳动合同法》规定裁员的法定条件包括实体性条件和程序性条件，只有同时具备法律规定的实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法裁员。
    如果公司无法定理由或未与员工协商一致，就算给了经济补偿后实施解除，也会构成违法解除劳动合同。
    对于违法解除劳动合同，《劳动合同法》明确规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。《劳动合同法实施条例》规定，用人单位 违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。
    这意味着，老张可选择恢复劳动关系，或得到5000元×5×2=50000元的赔偿金。
    第二问：什么情况下经济补偿金不需分段计算？
    【案例】小李2007年11月到某厂工作，月工资性收入2000元。
    2009年2月，工厂因客观情况发生重大变化与小李解除合同，因其工作年限为1年又4个月，工厂支付经济补偿金为1个半月的工资3000元。
    但小李认为，他的经济补偿应分段计算，即2008年1月1日《劳动合同法》实施之前的半个月工资1000元加上实施之后的1个半月的工资3000元共4000元。双方由此产生分歧。
    【解答】《劳动合同法》规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向 其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
    《劳动合同法》明确，本法施行之日 存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。但对于跨越新法执行期的劳动合同在解除时，经济补偿金的支付标准是否也要“分段计算”的问题 并未明确。
    上海在裁审实践中明确规定：《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规均规定应当支付经济补偿金的情况， 且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。
    “当时有关规定”，主要指《上海市劳动合同条例》规定的经济补偿总额“一般不超过劳动者十二个月的工资收入”的几种情形，包括：1.协商一致解 除；2.不能胜任解除；3.以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动；4.未按照约定支付劳动报酬或者提供劳动条件。有约定的从其约定。但以下几种不属于“一般不超过劳动者十二个月的工资收入”的情形：1.医疗期满解除；2.客观情况变化解除；3.经济性裁员；4企业破产解散。这实际上规定了当劳 动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，此种情形下经济补偿的基数和年限都不需分段计算。
    小李月工资性收入在上年度职工月平均工资三倍以下，也不属于“当时有关规定”对于支付年限的限制情形， 所以工厂对其经济补偿不分段计算并无不妥。其实，即使按小李的说法分段计算，也未必能得到4000元的经济补偿，因为新法实施前后经济补偿金的计算方法有 所区别，根据上海的老规定，工作年限未满半年是没有经济补偿的。所以无论是否分段计算，小李的经济补偿金都是3000元。
    第三问：什么情况下经济补偿金年限需分段计算？
    【案例】老陆于1992年9月进某公司。2008月8月，公司与他协商一致解除劳动合同，他此前十二个月的月平均工资性收入为3000元。老陆的经济补偿金如何计算？
    【解答】根据上海裁审实践中的相关规定（详见第二问），当劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍，但属于以前规定中“经济补偿金总额 不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，此种情形下经济补偿的基数不需分段计算，但是年限需分段计算。在2008年1月1日之前，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，有约定的从其约定；在2008年1月1日之后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
    对于老陆来说，尽管工资 在上年度职工月平均工资三倍以下，但由于是与公司协商一致解除劳动合同，属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形，所以 2008年1月1 日前的年限受十二个月封顶限制，但2008年1月1日后的工作年限并入计算，经济补偿金为3000元×12个月+3000元×1个月=39000元。
    第四问：工作调动后解除，经济补偿年限是否累计？
    【案例】2006年7月1日，小邓到某外资企业总部工作。2008年10月起，该企业在上海设立子公司，小邓作为骨干被抽调至子公司并重新与子公司签订劳动合同，总部未支付经济补偿。
    今年5月，子公司因“金融危机”需裁员，小张也被列入裁员名单，子公司明确他的经济补偿自2008年10月起至今仅一个月的工资。小邓不服，双方产生分歧。
    【说法】《劳动合同法实施条例》规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新单位工作的，劳动者在原单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年 限。”
    上海裁审实践中进一步明确：“2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿的，属于非劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如用人单位根据工作 需要，在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理。”
    小邓由总公司选派到子公司工作，且总公司当时未向其支付经济补偿，所以他此次被解除劳动合同的经济补偿年限应从2006年7月1日起计算。
    第五问：违法解除终止的经济补偿有何特殊规定？
    【案例】1995年7月，索女士进入某通信公司工作。双方最后一份劳动合同签订于2007年1月1日，合同期限至2009年12月30日。
    2009年6月18日，索女士接公司书面通知：“因你与公司各部门之间无法默契配合，基于公司全局管理的考虑，公司决定于2009年6月30日与你解除劳动合同”。而此前一年，索女士月平均应得工资为人民币3.4万元。
    【解答】公司所提“与公司各部门之间无法默契配合”的解聘理由，并非提前解除劳动合同的法定理由，且公司也未就其解除劳动合同的理由提供证据予以证明，故公司解除劳动合同的行为属违法，应当支付违法解除合同的赔偿金。
    《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
    上海裁审实践中，如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条，应按第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算，即向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限 最高不超过十二年。这实际上规定此种情形下解除和终止劳动合同经济补偿基数和年限都不分段计算，且一律“双封顶”。
    由于2008年上海市职工月平均工资的3倍为9876元，索女士应得被违法解除劳动合同的经济补偿金为9876元×12月×2倍=237024元。
    第六问：“N+1”是经济补偿的法定标准吗？
    【案例】2009年3月，公司与老蔡签订协商解除劳动合同协议，约定按其在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准，支付经济补偿金。
    但老蔡听说经济补偿金的法定标准是“N+1”，即还需另支付一个月的代通知金。双方由此产生争议。
    【解答】《劳动合同法》对经济补偿金规定（详见第二问）的同时，还明确：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支 付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经 用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”法律规定，用人单位额外支付劳动者一个月工资即代通知金只限于以上三种情形，且是用人单位未 提前三十日以书面形式通知劳动者本人就解除劳动合同。
    公司与老蔡是协商一致解除劳动合同，除非双方在相关协议中另有约定，否则公司可以不支付代通知金。
    第七问：应签未签劳动合同经济补偿如何计算？
    【案例】小马与外贸公司签订期限自2006年4月1日到2007年3月31日的劳动合同。
    合同到期后未续签，小马继续在外贸公司工作，但由于种种原因，一直拒签劳动合同。
    2008年11月30日，外贸公司书面通知小马终止劳动关系，小马此前十二个月平均工资为3000元。
    双方在经济补偿金的计算年限上产生分歧。公司认为应从《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算，小马则认为应从用工之日即2006年4月1日开始计算。
    【解答】《劳动合同法》规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。同时规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当 向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
    而“当时”又有什么规定呢？在《劳动合同法》实施之前，劳动合同到期终止不必支付经济补偿，上海市劳动和社会保障局《关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知（三）》规定：“应当订立书面劳动合同而未订立的，用人单位依据《条例》第四十条规定终止劳动关系，应按未订立劳动合同的期间支付劳动者经济补偿金。”
    小马的经济补偿金，既不是从《劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算，也不是从用工之日即2006年4月1日开始计算，而是从原签订的劳动合同终止后形成事实劳动关系之日即2007年4月1日开始计算。
    第八问：什么情况下经济补偿金基数和年限都需分段计算？
    【案例】1988年1月1日，张某进入单位，现月平均工资性收入为1万元。
    2008年上海市职工月平均工资的3倍为9876元。2009年4月30日，单位因裁员与张某解除劳动合同，他的经济补偿如何计算？
    【解答】根据《劳动合同法》相关规定（详见第二问），上海在裁审实践中明确：符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同法》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。
    这实际上规定了当劳动者的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍，此种情形下经济补偿基数和年限都需分段计算。在2008年1月1日之前，经济补偿基数不受上年度本市职工月平均工资三倍限制；在2008年1月1日之后，经济补偿基数要受上年度本市职工月平均工资三倍限制。在2008年1月1日之 前，属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”的，经济补偿年限受十二年限制，有约定的从其约定，不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”的，经济补偿年限从用工之日起计算；在2008年1月1日之后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。
    张某因裁员解除劳动合同，其工资在上年度职工月平均工资三倍以上，由于不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形，经济 补偿金为10000元×20个月+9876元×1.5个月=20.4814万元。如果他不是因裁员而是因协商一致等原因解除劳动合同，即属于以前规定中“ 经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形，经济补偿金为10000元×12个月+9876元×1.5个月=13.4814万元。
    第九问：劳动合同终止，经济补偿如何计算？
    【案例】赵某2006年7月大学毕业后，与某企业签订为期两年的劳动合同，每月工资2000元。
    2008年6月底，劳动合同期满，企业未与赵某续签，双方终止劳动关系。办理离职手续时，赵某要求企业支付相当于2个月工资共4000元经济补偿金，企业没有同意。
    【解答】《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳 动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。第四十四条第一项规定的劳动合同终止，即劳动合同期满。同时，第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”
    可见，企业应按《劳动合同法》 的规定支付赵某的经济补偿金，但经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日起计算。2008年1月1日至2008年6月底不满六个月，依 据《劳动合同法》第四十七条，企业应向赵某支付半个月工资的经济补偿1000元。
    第十问：什么情况下劳动者主动辞职，也需支付经济补偿?
    【案例】张小姐与某房地产公司的劳动合同要2010年10月份才到期，但张小姐觉得对其一笔加班费的计算不符合有关规定，向公司提出辞职。公司同意张小姐的辞职申请并结算工资。张小姐觉得，自己因公司未及时足额支付劳动报酬而被迫辞职，公司应支付经济补偿金。
    【解答】《劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”一般所谓劳动者主动辞职，指的就是这种情况，这是不需要支付经济补偿的。
    如因用人单位未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的，未及时足额支付劳动报酬的，或未依法为劳动者缴纳社会保险费等原因，即劳动者依据《劳动合同法》第三十八条等提出辞职的，用人单位则需支付经济补偿。
    还需注意，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往较复杂。上海裁审实践中，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社 保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不 能作为劳动者解除合同的依据。
    张小姐以用人单位未及时足额支付劳动报酬而导致其被迫辞职的理由不充分，所以不能主张经济补偿。