实际履行与合同约定不同，以哪个为准

实践中，一些用人单位在劳动者新入职时，口头允诺给劳动者或者在劳动合同中与劳动者约定一个较高的劳动报酬，但在劳动者入职后，在劳动合同的履行过程中，不少用人单位并不能兑现当初的承诺、履行劳动合同约定，可能只支付给劳动者相对较小的一份劳动报酬。在履行过程中，劳动者由于各种原因又没提出异议，那么这种情况下，用人单位支付构成克扣、拖欠劳动报酬，劳动者是否有权要求用人单位补足差额。

一、案情简介

2007年4月20日吴某进入上海某实业公司工作，担任电动车事业部部门经理一职，并签订了自2007年4月20日始至2010年4月19日为期三年的劳动合同，合同约定，试用期为期三个月，自2007年4月20日至7月19日止，为；试用期满后吴某每月工资5000元，试用期每月暂时支付3000元，待工作满半年后补足5000元每月，如工作未满半年不需支付合同订立后，公司通过银行转帐方式每月发放吴某工资3000元。2008年3月21日起吴某未再上班，公司未再支付吴某3月份工资。

2008年5月19日，吴某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付支付2007年4月至2008年3月拖欠的工资27000元及25%的违约金6750元等。

二、裁判结果

劳动争议仲裁委员会对吴某的申诉请求未予支持，吴某不服，遂诉至法院。法院经审理后认为，劳动合同约定吴某每月工资5000元，试用期每月暂时支付3000元，待工作满半年后补足每月5000元，如工作未满半年不需支付。实际履行过程中，公司按每月3000元向吴某发放工资，吴某亦并未提出异议。故本院认为吴某、公司己通过实际行为变更了劳动合同中有关工资的约定。故吴某要求公司补足工资差额有悖诚实信用原则，法院最后对吴某要求公司支付2007年4月至2008年2月期间的工资差额及25%经济补偿金的请求，未予支持。公司未支付吴某2008年3月份的工资，而吴某自2008年的3月21日起不再上班，故公司应支付吴某2008年3月的工资3000元及25%的经济补偿金。

三、案例评析

实际履行优于合同约定

本案的争议焦点在于，公司的行为是拖欠、克扣劳动报酬还是与劳动者就变更劳动合同达成了一致，变更了劳动报酬数额。

《劳动合同法》第二十九条规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”

《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

按照上述两规定的文义理解，我们可以得出以下两点结论：（1）用人单位应当按照双方的约定，及时足额地支付劳动者劳动报酬，不及时足额支付，就构成克扣、拖欠劳动报酬。（2）双方变更劳动报酬必须通过通过书面形式进行变更，如果不采用书面形式，就不是一个合法的变更。

然额，在实践中，随着时间的流淌，劳资双方权利义务的变更不断进行，劳资双方不断达成新的合意，甚至是一系列合意，共同推动劳资关系向前发展，也就是这这一系列合意的整体才是劳资关系的全部内容与真正面目。劳资关系中的一系列合意由实际履行的事实过程所反映。书面合同实际上充其量只是劳资关系运行过程中的一个小的片断，有赖于实际履行过程的补充。

在劳动合同的履行过程中，实际履行原则应当优先与书面约定。实际履行原则是指在劳动关系的建立、履行、变更、消灭的过程中，双方实际履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务。在劳动关系运行过程中，应优先以实际履行的内容确定为双方的劳动权利义务。

上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》沪高法[2009]73号指出，《劳动合同法》第三十五条所称的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。上海市高级人民法院的这条规定，实际上也是确立了实际履行优先的原则。例如，用人单位发给劳动者的工资单的具体项目、金额有变动，而劳动者亦未提出异议，就相当于双方通过实际履行的方式对劳动报酬达成了一个新的合意。

就本案而言，虽然劳动合同约定每月工资5000元，试用期每月暂时支付3000元，待工作满半年后补足每月5000元。然而，在实际履行过程中，吴某对公司每月只发放3000元并未提出异议。因此，双方实际上，已经通过实际履行的行为变更了劳动合同中有关劳动报酬的约定，因此，吴某要求公司补足差额得不到裁判机关的支持。(申江劳动法律网)