解密无固定期限劳动合同(5)

九、在符合签订无固定期限劳动合同条件下，劳动者提出订立固定期限劳动合同对用人单位有何意义
依据《劳动合同法》的规定，当劳动者符合下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。
实践中常有一些用人单位在劳动者符合上述签订无固定期限劳动合同的条件下，想方设法不愿意签订无固定期限劳动合同，因此利用“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”这个规定，由劳动者提出订立固定期限劳动合同。其实如果我们对法条进行分析，会发现劳动者即使签订了固定期限劳动合同也对用人单位没有什么意义，虽然签订的是固定期限劳动合同，但实际上与无固定期限劳动合同并无区别。理由是：当劳动者签订的该固定期限劳动合同到期后，同样还符合签订无固定期限劳动合同的条件，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同的，用人单位并不能终止劳动合同，仍需与劳动者订立无固定期限劳动合同。
用人单位理解了《劳动合同法》上述规定后，根本没有必要挖空心思让劳动者提出订立固定期限劳动合同，该怎么签就怎么签吧。但是，有些地方的规定比较特殊，用人单位需注意当地的特殊规定，比如，上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见认为，劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。
十、无固定期限劳动合同与劳动者的自由流动
《劳动合同法》虽赋予了劳动者在法定条件下可单方决定与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利，但是实践中很多劳动者由于对无固定期限劳动合同存在“误读”，认为一旦自己与用人单位签订了无固定期限劳动合同就捆死了自己，今后想跳槽就不容易了，因此，宁愿与用人单位签订固定期限劳动合同而不愿意签订无固定期限劳动合同。其实，劳动者该想法是完全错误的，导致了自己无法享受到《劳动合同法》赋予的法定权利，甚至还会损害自己的合法权益。
根据《劳动合同法》第14条之规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同并不是“终身合同”，只是一份没有确定终止时间的合同而已。《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同是一种绝对解除权，适用于所有类型的劳动合同。因此，劳动者只要提前30日以书面形式通知用人单位，同样可以解除无固定期限劳动合同。另外，劳动者依据《劳动合同法》第38条的规定也可以解除无固定期限劳动合同。
劳动者要解除无固定期限劳动合同其实很简单，只要提前30日以书面形式通知用人单位就可以了，用人单位不能限制劳动者的流动。
十一、实践中用人单位规避订立无固定期限劳动合同的常见招数
为了规避无固定期限劳动合同的签订，实践中用人单位常用的规避方法不外乎以下几种：
（1）变换签约主体：我们都知道，劳动者在用人单位连续工作满10年以及连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同时可以要求签订无固定期限劳动合同，而这里的“连续”，应当是在同一个用人单位的“连续”工作，如果用人单位不同，自然不可能“连续”了。于是，一些用人单位为了让劳动者工作年限无法“连续”，注册2个以上的独立法人资格的企业，当与A公司合同期满后，由B公司与劳动者签订劳动合同。有些集团公司旗下有多个子公司，由不同的子公司分别与劳动者签订劳动合同，这样，通过变换签约主体规避无固定期限劳动合同的订立。对此法律作出了限制，《劳动合同法实施条例》第10条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
（2）“连续”工作年限中断：实践中一般表现为用人单位要求劳动者辞职后一段时间再入职，或者在劳动合同到期后终止劳动合同，过一段时间再聘用，让连续工作年限和连续两次固定期限劳动合同发生“中断”，规避签订无固定期限劳动合同。
（3）合同顺延：用人单位在劳动合同中约定劳动合同到期后劳动合同自动顺延，规避续订劳动合同的次数，目的是不连续订立两次固定期限劳动合同。
（4）劳务派遣：实践中一般表现为当用人单位与劳动者劳动合同到期后，告知劳动者与某劳务派遣公司签订劳动合同，再由劳务派遣公司派遣到公司工作，一般保持原来的条件不变，如岗位、职务、工作内容、劳动报酬，而作为劳动者来说，通常没得选择，因为如果不与劳务派遣公司签订劳动合同，可能就丢了这份工作。
（5）合同变更：用人单位与劳动者协商，将原劳动合同期限延长，通过对劳动合同进行变更规避“续订”劳动合同，从而避免连续订立二次固定期限劳动合同后面临着签订无固定期限劳动合同的风险。
《劳动合同法》既然设计了无固定期限劳动合同制度，就应当得到有效的执行，对于用人单位采用的规避方法，国家也将出台相应的规定或司法解释予以禁止。当然，劳动者也应当具备相应的法律常识，在用人单位采用规避手段时能够从容应对。目前，有些地方性指导意见已经对用人单位的规避行为做了限制，比如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十二条规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。