解密无固定期限劳动合同(2)

三、无固定期限劳动合同订立条件中“连续工作满十年”中“连续”的理解
劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函中规定，“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。按照《劳动法》及有关配套规章的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。根据上述规定的精神，“连续工作满十年”应当理解为劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。
案例：老王于1998年3月份入职某公司担任电工职务，2003年6月份，老王父亲重病住院，为了能够照顾父亲，老王于2003年7月1日向公司提出辞职，公司予以批准，老王于当日办理了离职手续后连夜回到了老家。老王父亲住院2个月后不幸病逝，办完后事后，老王打电话给公司，提出重新回公司上班，因老王工作能力强，公司决定再聘用老王担任电工，2003年11月份，老王重新办理了入职登记手续。2008年9月份，老王向公司提出自己已经工作超过10年，要求订立无固定期限劳动合同，公司不同意。
上述案例中，老王提出签订无固定期限劳动合同，公司是否必须与老王签订，关键是看老王是否在公司连续工作满10年，根据相关规定，“连续工作满十年”应当是劳动者在同一用人单位连续地、不间断地工作满10年以上。老王在2003年7月1日辞职，与公司解除了劳动合同，虽在2003年11月再次入职，但其工作时间已经中断了4个多月，不符合连续的要求了，因此，公司不同意签订无固定期限劳动合同并不违反法律规定。但是，值得注意的是，在《劳动合同法》施行之际，很多用人单位为了规避无固定期限劳动合同的订立，采取要求劳动者“主动辞职”或离职后间隔一段时间再入职的手段以达到工作年限“不连续”的目的，这种恶意规避法律的行为，司法实践中人民法院可以确认该行为无效。
劳动者如在劳动合同履行过程中与用人单位解除劳动合同，一段时间后又重新入职到同一用人单位，这时候该劳动者的工作年限已经发生中断，不再是“连续”了，在计算连续工作年限时，解除劳动合同之前的工作年限将不计入连续工作年限中。当然，如果地方性法规对工作年限的“中断”时间作出具体规定，则从其规定。比如自２００８年１１月１日起施行的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十四条规定，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。
四、无固定期限劳动合同订立条件中“连续订立二次固定期限劳动合同”的理解与运用
《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。关于《劳动合同法》该条的理解，用人单位有一次终止合同的权力还是两次终止合同的权力？实践中有两种意见：
第一种意见认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位没有选择权，即用人单位这时不能终止劳动合同，必须订立无固定期限劳动合同。
第二种意见认为，该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备三个条件：（1）连续订立二次固定期限劳动合同；（2）劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形；（3）续订劳动合同的。《劳动合同法》第14条第2款第1项、第2项均无“续订劳动合同的”这个条件，只要达到10年则可直接签订，第3项中增加了“续订劳动合同的”这个条件，根据法条前后文意思应当是指前面两次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”，则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，劳动合同终止，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。
两种不同的理解，对劳动者权利有着截然不同的影响，到底《劳动合同法》立法原意是哪种解释呢？我们其实可以从2007年6月29日全国人大常委会在关于《劳动合同法》的新闻发布会上的有关说明找到答案。
2007年6月29日全国人大常委会在关于《劳动合同法》的新闻发布会上对此问题进行了说明，立法机关的意见与第一种意见一致：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。特别是第三项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见，大家都对连续两次签订固定期限劳动合同，再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定，表示不解，或者是反对的意见。后来我们想到，为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签订无固定期限劳动合同也是合理的。”比如：阿明于2008年2月1日与公司签订了1年期限的劳动合同，自2008年2月1日至2009年1月31日止。合同到期后，双方续订了1年期限的劳动合同。2010年1月31日，双方劳动合同到期，公司提出终止劳动合同，不再续签，阿明提出要求订立无固定期限劳动合同，本案如何处理？根据《劳动合同法》的规定，本案中阿明与公司已经连续订立两次固定期限劳动合同，在合同到期后阿明提出签订无固定期限劳动合同符合法律规定，应当得到支持。公司提出终止劳动合同没有法律依据。
用人单位在实践中需注意：用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，用人单位可以行使的终止权仅在第一次合同到期之时，当用人单位与劳动者签订第二次固定期限劳动合同时，实际上已经“等同于”订立了无固定期限劳动合同，因为第二次合同到期后，如果劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位必须订立。因此，用人单位在第一次固定期限合同到期时，就应当慎重决定是否续订下一期劳动合同。