工伤保险与侵权损害赔偿责任适用关系问题研究

随着现代科技的进步，相伴而生的工伤事故越来越具有频发性、损害巨大性等特点，成为一个不可被忽视的社会问题。面对着雇主、雇员以及第三人利益的平衡，法律必须合理安排侵权损害赔偿责任与工伤保险责任的适用关系，寻找到一种内蕴合理性与妥当性，并且符合中国国情要求的模式。

一、国外立法例及我国学术界观点之总结

（一）国外相关立法例之总结

如何处理工伤保险赔偿责任与侵权损害赔偿责任的关系是各国法上普遍面临的问题，对此，各国法可能会有不同的回答。实质上，对两者如何选择，这并不是一个单纯的法律问题，而是与其各自的立法背景、经济状况、社会矛盾的激烈程度、社会政治力量对比、文化等因素息息相关的。从既有立法例来看，可以分为四种模式：

1．选择模式

选择模式是指工伤事故发生以后，受害雇员只能在侵权损害赔偿责任与工伤保险给付之间选择其一，即要么选择侵权损害赔偿，要么选择工伤保险给付，这两种赔偿方式的相互排斥，不存在同时适用的可能。两者之间，受害雇员有选择的权利，一经选定，即不可更改。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用此种模式，但后来均已废止。

2．替代模式

替代模式，又称为免除模式，是指雇员遭受工伤事故后，只能请求工伤保险给付，而不能依侵权行为法的规定向加害人请求损害赔偿。也就是说，侵权行为人的责任完全由工伤保险取代。采用这一模式的国家主要有德国、法国、瑞士、挪威等国，其中以德国最为典型。根据《德国国家保险条例》第636条规定：因劳动灾害而受损害者，仅得请领伤害保险给付，不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿。

3．兼得模式

兼得模式，也称相加模式，是指允许受害雇员可以同时要求侵权行为法上的赔偿救济和接受工伤保险给付，获得“双份利益”。采用此种模式的国家非常少，最具典型意义的是英国。依该国1948年实施的国民保险法，受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可请领五年内伤害及残废给付的50%。

4．补充模式

补充模式是指发生工伤事故以后，受害雇员可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，不得超过其实际遭受之损害。一般而言，工伤事故发生后，受害雇员首先受领工伤保险给付，工伤保险赔付之后，受害雇员有权就侵权行为法上的救济与工伤保险赔偿的差额部分，提起侵权行为之诉。目前，采用这一模式的国家有日本、智利及北欧等国。

（二）我国学术界相关观点之总结

各国法对于工伤保险赔付与侵权损害赔偿关系的处理的不同方式，体现了不同的理论坚持。面临这种困难的选择，我国学术界对此所持的观点也莫衷一是。

中国人民大学法学院民商事法律科学研究中心（由王利明教授主持）起草的《民法典草案建议稿》第1995条规定：“劳动者执行职务过程中非因第三人的行为受到人身伤害，可以请求工伤保险补偿的，应当先向保险人要求补偿。再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害，请求用人者承担侵权损害赔偿责任。”第1996条规定：“劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害的，应当先请求工伤保险补偿，再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权损害赔偿责任”。可见，该草案采取的主要是补充模式二。由杨立新教授主持完成的《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》第139条（工伤保险优先规则）规定，“依法应当参加工伤保险的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害的，适用《工伤保险条例》的规定。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，第三人应当承担侵权责任。”可见，该建议稿采用的也是以替代模式为原则，但对于第三人侵权下的工伤保险赔付之外的侵权损害赔偿究竟是兼得模式，还是补充模式二或三，其涵义尚需明确。全国人大法工委2002年12月23日公布的《中华人民共和国民法（草案）》对此问题并没有涉及，中国社会科学院法学研究所(梁慧星研究员主持)起草的《民法典草案建议稿》对此事项也未做出规定。

除上述在侵权行为法立法的整体框架内考量该问题的观点外，针对于两者关系，学者们也争论颇多。有学者主张应在减少工伤保险赔付与侵权损害赔偿之间过大的差距的基础上，坚持以替代模式为主，以经过改良的选择模式为辅的模式。即，在不存在第三人加害行为场合，工伤保险制度具有法定优先适用的地位，替代侵权损害赔偿，此种模式就是替代模式。而在存在第三人的加害行为且符合工伤赔偿构成要件时，受害人或者向工伤保险基金请求给付，或者向加害的第三人请求赔偿。受害人一方一旦做出选择，即不得再从程序或者实体上寻求另一种救济。这里的选择权是经过改良的“选择模式”而不是传统的选择模式，因为它不是在工伤保险基金与雇主的责任之间进行选择，而是在工伤保险基金与第三人的责任之间选择。[1]另有学者认为，工伤事故发生后，工伤职工只能依工伤保险程序获得各种工伤保险待遇，而不能放弃工伤保险赔偿选择民事侵权赔偿。[2]即替代模式；还有学者认为，应该采取补充模式（其观点实质上是本文归纳的补充模式二——笔者注）；[3]也有学者主张兼得模式的，[4]等等。

二、我国现行相关立法之解释论解读

（一）1996年《企业职工工伤保险试行办法》的精神

补充模式，前已述及，一般是由受害雇员首先受领工伤保险给付，工伤保险赔付之后，受害雇员有权就侵权行为法上的救济与工伤保险赔偿的差额部分，提起侵权行为之诉。而在我国法中，却存在首先以民事侵权赔偿为先，而以工伤保险赔付为补充手段的模式。

1996年8月劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》(已被《工伤保险条例》所取代)第28条规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行: (一)交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的,企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇(交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴) 。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。(二)交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性死亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工伤补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。”上述规定实质上确定了交通事故民事赔偿优先、工伤保险给付补充的原则，属于补充模式。但是这一模式并没有被后来的《工伤保险条例》所继承。

在《工伤保险条例》中，并没有规定第三者侵权后工伤保险与侵权损害赔偿责任的适用关系。但《工伤保险条例》实施后，各地贯彻实施该条例，纷纷出台相关规定，如四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见（川府发{2003}42号）第十条规定：职工上下班途中受到交通事故伤害，或者履行工作职责和完成工作任务过程中遭受意外伤害，按《条例》规定认定为工伤和视同工伤的，如第三方责任赔偿的相关待遇已经达到工伤保险相关待遇的，用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇；如第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇或因其他原因使工伤职工未获得赔偿的，用人单位或社会保险经办机构应按照规定补足工伤保险相关待遇。《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条规定：由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤，或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，根据用人单位是否参加工伤保险，由经办机构或者所在单位补足差额部分。《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第十七条规定，“由于交通事故造成的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理，再按工伤保险有关规定执行。 (一)交通事故赔偿标准低于工伤保险待遇标准的，由工伤保险基金和用人单位补足差额部分。(二)由于交通肇事者逃逸或其他原因致使受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，由工伤保险基金支付工伤职工应享受的工伤保险待遇。事故责任人归案后，由公安交通管理部门通知社会保险经办机构同事故责任人追偿。”第十八条规定，“工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的，先按民事赔偿处理，赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额;用人单位或者社会保险经办机构已垫付了工伤医疗费及其他费用的，当事人获得民事赔偿后，应当偿还垫付的费用。”此外，云南、河南等省也有类似规定。

从对各地规定的简单罗列来看，上述的规定，既超越了《工伤保险条例》的规定（条例没有类似规定），也不同于最高法院2003年关于人身损害的司法解释，更与《安全生产法》第四十八条规定直接抵触，实际确立的是以民事侵权赔偿为主，以工伤保险赔付为辅的补充模式，差额补偿原则。

出于论述需要，我们将其命名为“补充模式一”。

（二）《职业病防治法》和《安全生产法》的规定

《职业病防治法》和《安全生产法》有关规定可以被理解为类似于国外法中的补充模式，但在若干细节上，尚存在一些模糊之处。

2002年5月1日施行的《职业病防治法》第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”2002年6月29日全国人民代表大会颁布的《安全生产法》是我国最早对工伤保险赔偿与民事侵权赔偿的关系做出规定的立法。该法第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”对《安全生产法》的这条规定存在三种不同理解：第一种观点认为：“工伤保险和民事赔偿不能相互取代，从业人员可以享受双重的保障。”[5]依这种理解，其属于兼得模式；第二种观点认为：“发生生产安全事故后，从业人员首先依照劳动合同和工伤保险合同的约定，享有相应的给付金。如果工伤保险金不足以补偿受害人的人身损害及经济损失的，依照有关民事法律应当给予赔偿的，从业人员或其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。”[6]可以看出，此种观点属于补充模式；第三种观点则认为：“实施工伤保险,因生产安全事故受到损害的从业人员的诊疗康复费用及有关的社会保障可以得到相当程度的解决，但是在特定情况下也还有可能难以完全补偿因生产安全事故所受到的损害，这样，因生产安全事故受到损害的从业人员就有权依照有关民事法律的规定，要求生产经营单位进行赔偿。”[7]有学者将此种观点解读为，此不是单纯的补充模式，至于何种情况可以选择民事赔偿作为补充，则应当是指发生的损害属于工伤保险赔偿没有覆盖的项目。对于工伤保险已经覆盖的项目，应当认为法律规定采用了替代模式，只能依工伤保险请求赔偿，不得依侵权法请求赔偿。《职业病防治法》第52条的规定也应作此解释。[8]

总结来看，上述第一种观点对《安全生产法》第48条的解读，不符合我国法一直以来的传统，也不符合国外立法例发展趋势，故不值赞同。就第二种与第三种观点而言，由于法条意旨并没有明确，故两种解释都较为可能。实质上，两种观点的区别在于，第二种观点强调首先以工伤保险赔付，受害雇工就工伤保险与侵权损害赔偿之间整体上的差额有权依侵权之诉要求；而第三种观点则强调首先以工伤保险赔付，只有在工伤保险赔付之损害（项目）之外，才能要求侵权损害赔偿，因而其与第二种观点着重于整体之间的差额的对比不同。为方便计，第二种观点我们称为“补充模式二”；第三种观点可以称为“补充模式三”。

（三） 对法释〔2003〕20号第11条和第12条的理解

2003年，最高人民法院发布了法释{2003}20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），对工伤保险赔偿与普通人身损害赔偿的关系做出了解释。第11条第1款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”同时，该条第三款又规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第12条第1款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”第12条第2款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”

可见，对于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿责任的适用关系，《解释》虽然有所规定，但尚不明确，存在着不同的理解。对此，有学者经过分析后认为，《解释》原则上采取替代模式，辅之以改良的选择模式。“在发生工伤事故时，如果不存在第三人加害行为，权利人(受害人一方)只能依工伤保险制度请求工伤保险赔偿，属于替代模式；在第三人加害行为的场合，权利人可以选择行使工伤保险赔偿请求权或普通人身损害赔偿请求权，属于经过改良的选择模式。但是，司法解释对工伤保险基金的追偿权没有做出规定，似为漏洞。”[9]而曾参与制定《解释》的最高人民法院高级法官陈现杰认为，该司法解释“对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范。混合模式的实质，就是在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。”[10] 从其论述可知，在用人单位责任范围内，属于替代模式，而对于第三人加害行为致害场合，究竟属于兼得模式还是属于选择模式并未言明。与以上学者个人的学术见解稍有不同的是最高人民法院对于《解释》的解释。“1.在工伤保险赔偿和民事损害赔偿如何协调的问题上，没有采纳 ‘择一选择’的模式。2.对因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事损害赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理，……4.肯定了受害人（赔偿权利人）对于侵权第三人有独立的赔偿请求权，未再规定保险机构的代位求偿权。……当然，因第三人侵权赔偿与工伤赔偿机制目前在法律上是并行不悖的，故从学理上理解，受害人有可能得到双份赔偿。”[11]从相关论述可知，《解释》的立场又似乎是以替代模式为主，以兼得模式为辅。

三、工伤保险与侵权损害赔偿责任适用关系之立法论考量

可以看出，工伤保险与侵权损害赔偿适用的关系，存在诸多学说：选择模式、兼得模式、替代模式、补充模式一、补充模式二、补充模式三、替代模式为主及选择模式为辅，等等。选择何种模式才能扬长避短，并能适合中国国情，殊值考量。

（一）考量问题的基点

侵权行为之损害赔偿，实质上是以分配的正义为指导原则，是将损害在加害人与受害人之间进行分配，其基本思想在于填补损害，使受害人能回复到损害发生之前的状况。但由于侵权行为法是站在加害人立场之上，即以受害人自我负担为原则，以加害人负担为例外的。因此，受害人（雇员）损害的填补需要受制于侵权行为法的运行机制。作为受害人，需要面临对侵权责任成立的构成要件的举证、对方对自己具有过错的抗辩，同时，由于诉讼的耗时性、加害人不具有赔偿能力等因素的存在，使侵权行为之诉相对于工伤保险赔付而言，成为一个较为耗费社会成本的制度。因此，就受害人求偿的简便性、可受保障性上而言，工伤保险赔付无疑是一个比较好的选择。虽然在赔偿数额上，工伤保险责任较侵权损害赔偿责任的全额赔偿为少，但由于工伤保险系以“维护劳动者之生存权为其基本哲学，旨在保障劳工最低必要之生活”，[12]其对加害行为的惩戒和预防作用十分薄弱，因此通常工伤保险只能提供维持劳动力生存及再生产的经济补偿，而不以赔偿受害职工的全部损害为目的。因此，有学者提出以提高工伤保险赔付数额至与侵权损害赔偿数额大致相等之方法而主张替代模式的观点，笔者认为，其没有考虑到如此高额赔偿需要雇主对保费的巨额支出，雇主的支出一方面可能会转嫁到雇员身上，另一方面则会造成工伤保险制度背离制度产生初衷，无法继续应用下去。同时，该种观点也没有考虑到全额赔偿的数额的庞大，绝非社会保险制度所能承受，故该种观点不值赞同。

侵权行为法旨在规范不法侵害他人民事权益所生损害的赔偿问题。与责任保险、社会保障制度将损失予以社会化分散不同，侵权行为法规制的是损害在加害人与受害人之间如何分担问题，由此，侵权行为法的适用就涉及到两个极点之间的平衡：一是受害人民事权益的保护，一是加害人行为自由的维护。整个侵权行为法的历史就在于如何平衡加害人的“行动自由”和受害人的“权益保护”，两者始终处于一种紧张关系中，[13]形成一种此消彼涨的态势。一方利益的实现必然是以另一方利益的丧失或削减为代价的。如过于倾向受害人民事权益的保护，则会在一定程度上侵犯加害人行为的自由，进而会影响到行为人的主动性与创造性，造成社会经济的停滞不前。而过于维护加害人的行为自由，则又会对受害人疏于保护，造成不公平之现象。同时，由于加害人与受害人的角色是可以互换的，两者同时构成社会上的“人人”，所以，对任何一方的倾向性保护都会造成整体上的不公平。由此，确定加害人与受害人之间的利益平衡点就尤为重要。这种思路的贯彻实质上要求我们不仅着眼于受害雇工利益的维护，同时也要注意维护雇主的行动自由、正当利益与要求。工伤保险赔偿责任的适用，有利地减少了雇主的负担，雇主只需交纳保费，而无需进行全额赔偿。当然，在第三人侵权场合下，也面临着一个利益衡量问题，不能仅依工伤保险的存在，而免除第三人的侵权责任。

（二）各种模式之优劣

选择模式赋予了雇员充分选择的自由，从表面上看对受害雇员十分有利。但应该看到的是，雇员在进行选择时需要面临一个比较痛苦的抉择：如果主张侵权法上的救济，雇员固然可以获得较多的赔偿，但权利人同时却要面临举证不能、时间漫长和执行不能等诸多风险；如果要选择工伤保险给付，虽然与侵权损害赔偿责任相比，工伤保险给付更稳固、直接，能迅速救济当事人，但其弊端往往在于赔偿数额较少。这种痛苦的选择在拷问着权利人的神经：如果受害雇员（为寻求高额赔偿）选择侵权法上的救济，则可能会面临举证不能或执行不能等情况，由于侵权法的适用排除了工伤保险赔偿责任的适用，故此时的受害雇员可能会面临求偿完全不能或部分不能情况，其境遇在很大程度上会不抵单纯的主张工伤保险赔付。而这种状况实质上是不符合现代法对雇员的保护主义立场的，可以说，在此立场上，现代法是倾向于数额较少但稳定可靠的工伤保险给付的。因此，从整个实施过程与结果来看，该模式实质上限制了受害雇员选择的自由，使受害雇员往往做出选择工伤保险赔付的决定。这种模式“实际上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权——除非它是为了在特定的情景下，从根本上废除侵权行为责任，否则，在此种选择状态下，不存在任何合理的社会正义”。[14]另外，实务操作上的诸多问题——例如受害雇员能否撤回先前的选择以及如何撤回等——也影响到了该种模式的适用。可能正是基于这些理由，选择模式现今已成为历史遗迹。

替代模式的优点实质上来源于工伤保险的优势。工伤保险属于社会保险的一种，其改变了侵权行为法在雇主与雇员之间分配损害的方式，而是将损失社会化与分散化，减轻了雇主的责任，同时，该模式可以减少诉讼之累，避免劳资争议，符合促进劳资关系协调发展的目的；其求偿的简便性及稳定性也利于受害人生存境遇的维护，并减少了诉讼成本，节约社会资源。但这一模式也并非缺点全无，学者对此模式的批评意见主要有两条：第一，认为工伤保险制度不能保证受害人得到完全赔偿。各国法上一个共通的现象就是工伤保险给付的数额普遍较侵权损害赔偿为低，这是因为现代工伤保险以保障雇员的生存和劳动力的再生产为宗旨，即类似于最低生活保障，与侵权责任法奉行完全赔偿原则有所不同。只允许工伤保险赔付，会剥夺权利人获得完全赔偿的权利。第二，认为此种模式不利于对工伤事故的预防和制裁。由于雇主对工伤所负的责任仅限于支付保险金，发生工伤事故后不考虑造成损害的原因的道德倾向，不考虑雇主在工伤事故发生中的作用，雇主所支出的只是保险金，法的制裁与预防功能受到极大妨碍，“将不可避免地招致事故的进一步上升”。[15]

兼得模式与其他模式相比，最大的优越性体现在对受害雇员权益的保障极为有利。但其缺点亦在于此，该模式违背了工伤保险创设的目的，雇主在赔偿损害的同时，还要负担工伤保险费用，这显然加重了雇主的负担。同时，该种模式也违背了 “受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的基本准则，甚至容易诱发道德风险。

我国不少学者赞成补充模式,认为该模式一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保证受害人获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。[16]但是，这一模式又兼具竞合模式和兼得模式的缺点：纠纷的处理机制复杂、当事人负担沉重，而且雇主会在缴纳工伤保险基金之后还要承担事先无法预期的赔偿责任，使得企业的经营状况存在较大的不确定性。[17]

（三）不同背景下的模式的应然选择

实质上，选择何种模式尚还需要厘清探讨问题的背景，在工伤事故中，依据造成工伤的主体不同，可分为雇主造成的工伤事故与其他第三人造成的工伤事故。实质上，《解释》第12条的规定也是以此分类而展开的。

1．在雇主造成的工伤事故中，应适用替代模式

在雇主造成的工伤事故中，应适用替代模式，这一点可以由工伤保险责任产生的历程和目的中体味出来。工伤事故初期，是仅以民事侵权损害赔偿作为救济手段的。但随着工业化的发展，伤残事故和职业病大量增加，由于受害人很难证明是因为雇主的过失造成的伤害，这样，工业损害便成为十分普遍而尖锐的社会问题，严重影响工业化的正常发展和社会稳定。在保护劳动力资源，满足社会再生产要求下，雇主承担职业危险责任便应运而生。但这虽加强了对受害人的保护，却加重了经营者的负担，加大了经营成本，使其利润减少和竞争力降低，受害人诉讼求偿亦不方便，同时也使受害人的求偿受制于雇主。于是社会保障法将这种负面影响转移至社会，雇主增加一点工伤保险费的成本支出，再通过商品价格调节转嫁支付。通过工伤保险，既降低了经营成本，又分散了职业危险责任，既有利于经济建设，又能促进社会稳定。从工伤保险制度的发展历程与实现目的可知，“工伤保险制度建立的初衷就是为了弥补原有侵权损害赔偿制度的不足，原有侵权损害赔偿制度的缺陷就是工伤保险制度产生的根本原因。从这个角度来看，工伤保险制度设立之初就是为了取代工伤赔偿领域的侵权损害赔偿的适用。”因此，在雇主造成的工伤事故中，应适用替代模式，并且是法定的优先适用。从这个意义上而言，“补充模式一”就存在不妥之处。

至于人们对于替代模式的两个批评（认为工伤保险制度不能保证受害人得到完全赔偿、认为此种模式不利于对工伤事故的预防和制裁）。针对第一种批评观点，笔者认为，正如上文所述，法律不可能是单向度的维护受害人的权益，“天平”的另一端尚有雇主行动自由之价值目标之存在，因此不能顾此而失彼。对于第二种批评，笔者认为，工伤事故的预防和制裁，侵权行为法并非唯一的手段，通过保险费率的变化也可以使工伤保险制度实现对工伤事故的预防和制裁。

2．在第三人侵权造成工伤事故情形下，适用“补充模式二”，工伤保险基金对第三人享有追偿权

首先，替代模式并不可行。第三人侵权造成雇员工伤与雇主侵权造成雇员工伤情形虽然从形式上看只是侵害主体的不同，但从深层次来讲，雇主与雇员的关系较第三人与雇员的关系复杂得多，替代模式在雇主（行动自由）与雇员（权益保障）之间关系的维护方面值得肯定，但面对此前与雇员无任何关系的第三人，替代模式丧失其适用基础。

其次，兼得模式也存在弊端。该种模式违背了 “受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的基本准则，同时，兼得模式也会使工伤保险偏离“维持最低生存基础”的目标，容易诱发道德风险。

再次，选择模式也并不可取。实质上，上述对选择模式的批评在此亦为有效。由于这是一个两选一的问题，所以选择模式使雇员面临着一个巨大的困境：如果向第三人主张侵权法上的救济，风险大同时利益亦大；如果主张工伤保险给付，则风险小同时利益亦小。因此，从整个实施过程与结果来看，该模式实质上限制了受害雇员选择的自由，使受害雇员往往做出选择工伤保险赔付的决定，第三人因此而免于承担侵权责任，侵权法的制裁与预防功能将丧失殆尽。

复次，补充模式可值赞同。“补充模式是工伤赔偿的现代规则，已经为众多国家的立法和理论所接受。建立补充模式的目的在于一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保证受害人获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对前述三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。”[18]该种模式有利于工伤职工获得可靠和完全赔偿，这在一定程度上解决了工伤保险制度对于受害雇工保护不力的状况，赋予给受害人以可靠的经济基础保障，可以说，该种模式也是契合“和谐社会”与“以人为本”之中国国情的。同时，该种模式也并没有造成任何一方（工伤保险基金方和第三人）的超出其应负担范围的付出，符合公平的观念。而且该种模式的采用，也有利于法律的制裁和预防功能，第三人的侵权责任将不会因工伤保险制度的存在而予以免责，这当然有利于对侵权行为的制裁与预防。

最后，应该坚持“补充模式二”，并赋予工伤保险基金向第三人的追偿权。“补充模式二”实质上是以工伤保险赔付金额与侵权损害赔偿的金额之间的整体上的差额作为工伤保险金的补充的，这一方面契合了对受害人完全赔偿的原则，另一方面也有效地保证了第三人不会因工伤保险的存在而减少其赔偿责任，而“补充模式三”则完全达不到此目标。更为重要的是，工伤保险的存在，并非是在护理费、残疾费、治疗费等各项费用上以单独计算的方式来维持的生存底线，而是以护理费、残疾费、治疗费等为蓝本，以分项费用之和来计算工伤事故受害人的生存成本。因此，“补充模式二”值得采纳。同时，由于工伤事故是由第三人造成的，使其按侵权行为法原理负担完全赔偿责任是符合公平理念的，从有利于工伤保险基金壮大的角度而言，赋予工伤保险基金对第三人的追偿权也是恰当的。