随着经济社会的不断发展和生活节奏的日益加快，为了获得更高的工作效率，人们在处理相关事务时，往往需要通过雇佣他人，使用他人劳务进行协助。为此，容易产生被雇佣之人在雇佣期间造成他人损害、相关民事责任如何承担等问题。本文拟在对雇主责任概念、国内外立法比较、构成要件等理论探讨的基础上，对《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）中关于雇主责任的规定进行比较、分析，结合相关案例，就如何正确适用法律提出我们的一些观点。
一、雇主责任的概念及中外立法之比较
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）已于2010年7月1日起实施，其中第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该条款中的劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系1。这种劳务关系实质上应理解为雇佣关系，提供劳务一方指雇员，接受劳务一方指雇主。《侵权责任法》第三十五条前句与第三十四条均属于对雇主责任2的规定，但第三十五条调整的是自然人之间的劳务关系，而第三十四条调整的是用人单位与自然人之间的劳务关系，本文所探讨的是第三十五条前句的规定，即个人之间形成劳务关系而产生的雇主责任，指的是雇主因雇员的侵权行为对他人造成损害而承担的赔偿责任。
世界各国对雇主责任的立法主要采无过错或过错推定责任原则。其中英美法采无过错归责原则，雇员在从事雇佣活动时造成他人损害，不论雇主有无过错，均由雇主对受害人承担赔偿责任。在此基础上，若雇员的侵权行为在法律上属于无过错责任的，则不以雇员过错作为雇主承担赔偿责任的构成要件；如为过错责任的，则须以雇员过错为要件。就大陆法系而言，法国法采无过错责任原则，只要雇员行为符合侵权行为要件，雇主就应当对雇员的行为承担责任，而不因选任雇员没有过错而免责。德国法则采过错推定原则，雇员在实施雇佣活动过程中致人损害，推定雇主具有过错，但雇主举证证明自己在选任、监督雇员及提供工具设备时已尽必要注意义务的，可以免责。在我国，个人劳务关系主要由民法通则、合同法等法律法规调整，因为劳务关系属于平等的社会关系，遵循“平等自愿、等价有偿”的原则，但无论是民法通则还是合同法均未就个人劳务纠纷中的雇员侵权案件做出明确具体的规定。最高院关于《人身损害司法解释》出台后，为该类案件的处理明确了适用的法律依据，其中第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，可见《人身损害司法解释》对雇主责任采用的是无过错责任归责原则。新实施的《侵权责任法》第三十五条同样采无过错责任原则，其规定：“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。无过错责任原则的确立，旨在更好的保护受害人的合法权益，符合侵权法的基本社会功能。如将雇主存在过错作为雇主责任的前提条件，雇主可以通过举证证明自己无过错而免责，将造成受害人更大的风险。
二、雇主对雇员的替代责任
既然我们在立法上对雇主责任采无过错责任归责原则，则雇主不是对自身行为承担责任，而是对他人行为承担责任，所以从侵权责任形态上看，雇员致人损害，雇主承担的是一种替代责任。
（一）雇主替代责任的理论基础
根据传统民法“谁过错，谁负责”的理念，雇员致损应当由其自行负责，但雇主责任条款明确规定虽然雇主本身不是实施侵权行为的主体，但仍应对雇员的致损行为承担责任，其理论基础主要有以下几点：1、雇主比雇员更适合承担责任。在多数情况下雇主比雇员具备更强的赔偿能力，更有利于补偿受害人。2、雇主通过雇员的劳务协助获取利益，期间对他人权利造成损害的风险也会随之增大，所以应由获利的雇主承担赔偿责任。3、有利于雇主加强对雇员行为的管理和约束，从而减少损害的发生3。
（二）雇主替代责任的构成要件
1、雇主及雇员之间形成劳务关系。在司法实践中，认定个人之间是否存在劳务关系一般来说没有太大争议，首先看双方是否签订书面劳务协议，在没有劳务合同的情形下，可以通过查明以下事实来认定双方是否存在劳务关系：第一，雇员是否为雇主提供劳务并获得报酬；第二，雇员从事劳务活动期间是否接受雇主的支配和约束；第三，雇员是否使用由雇主提供的工具或设备进行劳务活动。
关于劳务关系的认定，在司法实践中还涉及到两个问题需要进一步厘清。一是正确区分劳务关系、劳动关系、劳务派遣关系的问题，二是正确区分劳务关系、义务帮工关系的问题。
《侵权责任法》第三十五条所调整的劳务关系的双方当事人均为自然人，提供劳务一方与接受劳务一方之间不存在隶属关系。劳动关系是用人单位和劳动者之间形成的法律关系，一方当事人为法人或其他组织，另一方为自然人，双方存在行政隶属关系。对于劳动者执行工作任务期间发生的侵权事件，适用《侵权责任法》第三十四条第一款之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。劳务派遣关系是自然人与两个法人或其他组织之间形成的法律关系，一是派遣单位与被派遣劳动者的劳动关系，二是派遣单位与用工单位的民事劳务派遣协议关系。对于被派遣劳动者执行工作造成他人损害的，应当适用《侵权责任法》第三十四条第二款之规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。
劳务关系是以一方提供劳务，一方支付报酬所形成的法律关系，建立在有偿的基础之上。雇员通过自身行为使雇主获利，雇主的受益需要以支付雇员工资或报酬作为对价，不同于具有无偿性质的义务帮工关系。义务帮工通常发生在亲戚朋友、邻里同事之间，帮工人为被帮工人自愿提供无偿劳务，双方不存在对价关系。被帮工人在从事劳务行为过程中致人损害的，适用《人身损害司法解释》第十三条之规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。”
2、雇员的侵权行为发生于执行雇佣事务期间
在司法实践中判定雇员的侵权行为与实施雇佣活动的关系，可以结合两个方面进行考察：一是看侵权行为是否发生在雇佣工作期间，二是看侵权行为是否与雇佣工作有关。《人身损害司法解释》第九条第二款对雇员从事雇佣活动的定义为“从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，即雇员依照雇主指令和授权所为的行为属于执行职务行为。同时规定：“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。审判实践中应如何理解与履行职务有内在联系？有学者指出只要雇员所实施的行为在实现雇佣活动的目的范围之内，行为的后果是雇主可事先预见和防范的，最终的结果能使雇主受益，且行为属于合法性的经营性活动或劳务活动的，就可认定为与履行职务有内在联系。《侵权责任法》并未对从事雇佣活动作出具体规定，但在个案认定中可以参照上述定义对雇员行为加以判别。
3、雇员的侵权行为造成他人损害
雇员因履行雇佣事务致第三人损害是雇主承担责任的前提，首先雇员的行为须符合侵权行为的构成要件，即行为的违法性（侵害行为）、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的过错4。对于雇员过错这一点，还要进行进一步区分。如果雇员从事的劳务行为属于适用过错责任的场合，雇主仅在雇员主观上有过错的情形下承担责任；如果雇员从事的劳务行为属于适用无过错责任的场合，不论雇员主观上有无过错，雇主均应对雇员的侵权行为承担责任5。
三、雇主的追偿权问题
雇主承担替代责任，并非意味着雇员从其侵权行为中完全解脱出来，雇主对存在故意或重大过失的雇员享有追偿权。虽然《侵权责任法》并未就接受劳务一方承担责任后，能否向提供劳务一方追偿作出规定，但在司法实务中遇到此类案件，应当允许接受劳务一方行使对提供劳务一方的追偿权，前提条件以提供劳务一方具有故意或重大过失为限。《侵权责任法》出台以前，《人身损害司法解释》对雇主的追偿权已有相关规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”对于个人劳务侵权案件可以参照上述规定处理。
《人身损害司法解释》并未对故意和重大过失作出明确界定，在司法实践中也留给法官很大的自由裁量权。笔者认为“故意”所体现的是雇员明知道自己在执行职务过程中的行为会造成他人损害，仍积极促成或放任这种损害结果的发生。“重大过失”主要体现对注意义务的违背。雇员即使不通过专业判断，只需达到普通善意之人的基本认识程度并稍加注意，就能避免损害的发生。当然，在具体的个案对雇员主观上的过错程度，还应当结合侵权行为发生时的情境、损害程度、行为人事中和事后有无采取有效措施防止损害的进一步扩大等因素予以认定。对于雇员在履行职务过程中因一般过失致人损害的，雇主承担替代责任后请求行使对雇员之追偿权的不应支持。
雇员因故意或重大过失致人损害，与雇主一起承担连带责任，意味着受害人既可以单独将雇主列为赔偿义务主体请求承担全部赔偿责任，也可以将雇主及雇员列为共同被告，要求承担连带赔偿责任。司法实践中涉及的雇主责任一般存在三种情形：1、受害人仅起诉雇主，此时因雇主承担无过错的替代责任，应当判令其对受害人的损害予以赔偿。如果雇主以雇员存在故意或重大过失为由，请求追加雇员作为被告的，法院应在审查后作出决定。在没有追加之情形下，雇主如以雇员存在故意或重大过失应当连带赔偿为由，要求法院一并处理，法院应告知其通过另行起诉解决。2、仅有受害人损害，受害人起诉雇主和雇员连带赔偿。在此种情形下，对外关系上，判令雇主和雇员连带承担对受害人的全部赔偿责任，对内关系上，厘清雇主和雇员责任份额，根据雇主在选任、监督、管理雇员方面有无明显过错，以及雇员对损害结果的过错比例，判决由雇员承担全部或部分责任。3、既有受害人损害，又有雇员损害，从而产生两个诉讼。《侵权责任法》第三十五条后半句规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。雇员因致人损害同时自己也有损害的，如果是因故意的主观过错所造成，雇主不存在过错的，应由雇员对自己的行为承担后果。如果因雇员重大过失的主观过错造成损害，雇主在监督、管理方面也有过错的，则应根据双方的过错程度确定各自责任份额；若雇主并无明显过错的，鉴于雇员因重大过失的过错程度相对故意的过错程度要轻一些，根据公平原则，雇主仍应承担部分责任。责任份额可以结合雇主的受益情况、为侵权行为支出的损失以及双方经济状况等因素综合考虑。
四、雇主自身受害的求偿问题
雇主受害虽然不涉及雇主责任，但是往往与受害人损害、雇员自身损害等问题纠缠在一起，所以我们在此结合案例一并予以探讨：原告受雇于被告，给被告开车。某日原告驾驶被告所有的货车并搭载被告前往某地时，该车与由第三人驾驶的汽车相碰，造成原告、被告、第三人受伤，两车碰撞后燃烧损坏的交通事故。事故发生后，原告被送至医院救治，出院后被司法鉴定为九级伤残。交警部门认定原告承担事故的全部责任，被告、第三人不承担此事故的责任。被告所有的肇事车辆因事故产生吊拖车费、检测费、停车费、维修费等费用。被告在本次交通事故中也受了轻伤，并产生医疗费用。原告遂诉至法院请求被告支付人身损害赔偿款，诉讼过程中被告提出反诉，要求原告支付医疗费及车辆维修费等费用。本案属于雇员执行职务过程中，致雇主、第三人以及自己损害的劳务侵权纠纷案件。本案有三个焦点问题：1、原被告间是否形成了雇佣关系即被告对原告的人身损害是否承担雇主的赔偿责任；2、被告对原告承担赔偿责任的范围以及份额；3、被告反诉请求是否成立以及原告应承担的范围和份额。关于第一个焦点问题是没有争议的，原告在事故发生时系为被告从事雇佣活动，双方之间的雇佣关系成立，原告作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由作为雇主的被告承担赔偿责任。关于第二个焦点问题，原告因交通事故造成的各项损失，由于交警部门认定原告对事故负全部责任，具有重大过错，其应自行承担部分损失，经酌定为30％，其余70％由被告负担。关于第三个焦点问题，关于被告人身以及财产损失，鉴于原告在本次交通事故中的重大过失，根据公平原则，酌定由原告负担30％。从上述案例分析中可以看出，雇主自身受害享有对致害雇员之求偿权，该求偿权建立于一般人身损害赔偿的基础之上，所以适用《侵权责任法》和《人身损害司法解释》有关损害赔偿的规定。不同的是，雇主自身受害除了一般人身损害赔偿关系以外，还存在着个人劳务或者雇佣关系，所以在裁量雇员的赔偿数额时，除了依照各自的过错程度及比例予以确定外，还应当考虑到雇主在雇员从事雇佣活动中的受益情况，尽可能的达到补救雇主损失及不过分扩大雇员责任之间利益的平衡。
雇主责任制度涉及的问题很多，本文仅从个人劳务的角度予以初步探讨，面对纷繁复杂的实践，许多观点仍有待进一步丰富和完善。目前的《侵权责任法》和《人身损害司法解释》中只是对雇员侵权的雇主责任作出了一般性的规定，许多涉及到责任认定和划分的问题仍需法官通过具体案情具体分析，希通过以上的探讨能对审办此类案件有所启发。
注 释：
1 王胜明：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第140页。
2 某些教材或文献将“雇主责任”表述为“用人者责任”，主要因为“雇主责任”的概念多存在于实行私有制的国家，但两者的涵义是相同的，且最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的条款中使用的也是雇主、雇员、雇佣关系，故此处笔者采用“雇主责任”的概念。
3 胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第215页。
4 王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第183页。
5 奚晓明、王利明：《侵权责任法裁判要旨与审判实务》，人民法院出版社2010年版，第236页。
参考书目：
1、张洪建、徐银波：《侵权责任法法条精义与案例指导》，法律出版社，2010年版。
2、孙佑海：《侵权责任法适用与案例解读》，法律出版社，2010年版。
3、高圣平、周友军、王利明：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社，2010年版。
4、杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉案例解析》，人民法院出版社，2010年版。
5、奚晓明、王利明：《侵权责任法裁判要旨与审判实务》，人民法院出版社，2010年版。
6、《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社，2010年版。
7、中华人民法共和国最高人民法院民事审判第一庭：《民事审判指导与参考》，法律出版社，2004年版。
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