与应届毕业生签订三方协议不等于劳动关系建立

【基本案情】

2009年11月15日，某上海跨国公司开始到全国各地高校进行校园招聘。3天后，南京某高校的大四学生孙某与该上海跨国公司签订了三方就业协议，该三方就业协议明确约定，该学生毕业后到该上海跨国公司或其在苏州的子公司工作，否则需要承担相应的违约金。2010年6月20日，孙某毕业离校，该上海跨国公司告知其到上海总公司报到，进行专此技术学习，1个月后派往苏州子公司正式上班。2010年6月25日，孙某抵达上海向该公司报到，在结束1个月的专业技术学习后，于同年7月25日到苏州子公司上班。2010年8月15日，苏州子公司与孙某签订了为期3年的书面劳动合同，合同约定的起始为2010年8月15日至2013年8月14日。

孙某与企业的劳动关系何时建立？孙某是与哪一家企业（总公司、子公司）建立的劳动关系？

【律师分析】

《劳动合同法》规定，劳动关系自用工之日起建立。用工之日，一般是指劳动者开始向用人单位提供劳动的时间。入职报到通常被认为是开始提供劳动的起点，也因而被认为是建立劳动关系的时间，即用工之日。2009年11月三方协议签订的时候,只能说是约束双方此后建立劳动关系的约定责任，况且尚未毕业的在校大学生并不具备劳动法上主体资格，所以三方协议签订并不意味着用工开始。至于2010年8月劳动合同订立，只是说劳动关系得到了书面上的确认，并不意味着劳动关系从劳动合同订立之日起才存在。就孙某报到而言，到底是6月份向上海总公司报到是用工之日，还是说7月份向苏州子公司报道是用工之日？这是一个问题。我们通常认为，关联企业之间劳动关系识别应该区别于一般企业，孙某到上海总公司报到的时候就已经知道自己以后的工作地点在苏州子公司，在上海只是说进行前置性的专业技术学习，专业技术学习本身就是履行劳动的行为，所以，2010年6月孙某在上海报到入职的时间也就是用工之日，也即是他与苏州子公司劳动关系建立的时间。

【实务指南】

企业在招聘应届大学毕业生时，需要注意与毕业生们订立协议或合同的不同含义。

1.三方协议不是劳动合同。三方协议，也称就业协议，通常是以毕业生、学校、企业为三方主体签订，协议同时对三方产生约束力。毕业生应当在毕业离校后向签订协议的企业报到就业，学校应当在毕业离校环节向毕业生开具报到证，企业应当在毕业生报到时与之建立正式的劳动关系。从法律意义上看，应届毕业生在尚未离校时仍为学生身份，并不具备劳动法上的主体资格，此种就业协议尽管从形式上看对劳动关系的建立有着约束作用，但本身并不是劳动合同。实务中，一般将就业协议认为是一种特殊的民事合同，并不直接受劳动法的调整。

2毕业生报到时应及时订立书面劳动合同。毕业生到企业报到视为用工的开始，实务中并无异议。但问题在于，如果毕业生报到后不愿意与劳动者订立劳动合同，此种法律风险是存在的。我们建议企业在毕业生报到时即订立劳动合同，以防止亊实劳动关系的建立对企业不利。实务中存在的另外一个问题是，若劳动合同订立后，原就业协议的期限尚未届满时，发生相关争议时适用哪个协议或合同进行处理，通常认为，如果争议事项是涉及劳动权利义务方面的，应当适用劳动合同；如果争议事项并不涉及劳动权利义务方面，则在就业协议的有效期限内可以适用就业协议条款。当然，如果就业协议或劳动合同中明确约定劳动合同订立后原就业协议自动失效的，则从其约定。

【关联法规】

《劳动合同法》

第7条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第10条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

《劳动合同法实施条例》

第8条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

第33条用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。