未经调岗或培训而直接以劳动者不能胜任为由解除劳动合同属于违法解除

原审法院查明，王某于2009年10月27日进入某公司工作。同日，某公司、王某签订期限至2012年10月26日的《劳动合同书》，约定试用期至2010年1月27日止。某公司已按月工资人民币1,500元标准支付王某2009年10月至2010年6月期间的工资。2010年7月8日，某公司出具《解除（终止）劳动关系通知书》，以“不能胜任工作”为由决定与王某解除劳动合同。2010年7月15日，王某向上海市**区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司：1、恢复劳动关系、继续履行劳动合同；2、按月工资2,500元标准支付2010年7月8日至劳动关系恢复之日止的工资；3、支付2010年7月1日至同月8日期间的工资791元。该仲裁委员会于同年8月25日裁令恢复劳动关系，继续履行劳动合同；并裁令某公司按月工资2,500元标准支付王某2010年7月15日至劳动关系恢复之日止的工资、支付2010年7月1日至同月8日期间的工资681.84元。某公司不服，诉至原审法院，要求判令不恢复劳动关系、不继续履行劳动合同，并不支付2010年7月15日起的工资。

原审另查明，1、某公司已按上述仲裁裁决支付王某2010年7月1日至同月8日期间的工资。

2、某公司在仲裁庭审中对王某有关“试用期满后基本工资2,500元”等的陈述当庭表示确认。

原审庭审中，某公司主张仓库管理员岗位属于公司管理生产配件的核心岗位，对于制造部以及公司财产安全具有非常重要的影响。该岗位员工应具有完全让公司信任的基本条件及业务条件，但王某作为某公司的辞退员工，从目前条件看已经不具备信任基础。

原审法院认为，某公司、王某之间劳动合同是由作为用人单位的某公司作出决定而解除的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条有关用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任的规定，某公司应对其所主张的解除理由承担举证责任。某公司主张王某不能胜任工作，某公司应举证王某存在不能胜任工作的事实，且某公司已对其经过培训或者调整工作岗位，但王某仍不能胜任工作。某公司就其主张提交《关于将王某退回人力资源部的报告》为证，王某对此不予认可。因该证据的制作方为某公司，而某公司既未能就该证据的真实性进一步举证证明，又未能提供其他证据以印证该证据所述内容，故对该证据，原审法院不予确认。某公司凭其主观猜测主张劳动合同已无法继续履行，但未能举证证明合同存在客观上已无法履行的情形，故对某公司该主张，原审法院不予采纳。某公司未能就其解除劳动合同的合法性举证证明，故王某主张某公司的解除行为违法，并要求恢复劳动关系，符合法律规定，原审法院予以支持。

用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。某公司、王某约定的试用期已届满，因：1、某公司在仲裁期间曾确认王某试用期满后基本工资为2,500元；2、某公司确认有新员工评价表，但主张没有王某的相关表格却未能给予合理说明亦未能举证证明，故原审法院采信王某有关工资标准之主张。综上，某公司之请求，因缺乏事实和法律依据，原审法院均不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、恢复上海某科技有限公司与王某的劳动关系，继续履行劳动合同；二、上海某科技有限公司于判决生效之日起十日内按每月2,500元标准支付王某2010年7月15日至判决生效之日止的工资。如负有金钱给付义务的当事人未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

原审判决后，某公司不服，向本院提出上诉称：1、王某对于其从事的工作岗位缺乏必要的电脑操作技能，不懂SAP系统操作，多次出现工作失误，难以胜任公司工作。2、原审认定王某调岗后工资为2,500元，缺乏依据。某公司对于该工资的表述，并非是对王某转正工资的肯定意见，仅是针对其他部门员工情况的说明，与王某无关。3、由于双方已无法继续履行劳动合同、双方失去了信任的基础，且王某不符合公司要求，恢复劳动关系已不存在可行性。请求二审法院撤销原审判决，改判支持某公司在原审时提出的诉讼请求。

被上诉人王某辩称：某公司并无证据证明其不胜任工作。其不同意某公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审审理中，某公司向本院提供公司ERP学习资料（某公司称ERP为SAP系统的一部分），旨在证明公司曾就该学习资料对王某进行过培训。王某对该证据有异议，称其从未见过。因仅凭学习资料不能证明某公司曾对王某进行过培训，某公司又无其他证据可证明其主张的待证事实，故对该证据的证明力本院不予认定。

二审法院确认一审法院查明的事实。

另查明，根据仲裁委员会的庭审笔录，仲裁员要求王某陈述其劳动报酬的构成，王某陈述：“试用期三个月，试用期基本工资1,500元及生活补贴，试用期满后基本工资2,500元，另有加班工资及生活补贴”。某公司当庭表示：“确认”。

二审法院认为：根据某公司现有的证据，并不足以证明王某不能胜任工作，且根据劳动合同法的规定，即使劳动者不能胜任工作，用人单位也必须经过对劳动者的培训或者调整工作岗位后，在劳动者仍不能胜任工作的情况下，用人单位才能解除劳动合同。本案中，某公司未提供充分有效的证据证明公司曾对王某进行过培训及调整工作岗位。故某公司解除劳动合同的行为不符合法律规定，王某要求恢复劳动关系的主张，本院应予支持。某公司认为目前的客观情况使得双方已缺乏信任基础，恢复劳动关系已不具有可行性，因该理由并不符合劳动合同法关于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，本院难以采纳。至于某公司对王某工资提出的异议，某公司在仲裁庭审中对王某试用期满后月工资2,500元的陈述已表示确认，现其推翻此前的自认，又未能提供相反的证据予以证明，故本院不予采信。综上所述，某公司的上诉主张，理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。